공산당 해산 법률 위헌 무효 판결

 

1.   공산당 해산 법률 위헌 무효 판결

 

1.1.        헌법 재판 과정

 

변론 1950년 11월 14-17, 20-24, 27, 28, 30일, 12월 1, 4, 6-8, 11-15, 18, 19일.
판결 1951년 3월 9일[1]

 

1.1.1.   사실 개요

 

1950년 10얼 19일 법률안이 통과된 즉시 공산당과 10개의 노조단체들은 위헌무효법률이라고 주장하고 헌법 재판을 통한 법정 투쟁을 전개하겠다고 반발하였다.  이들은 총독의 법안 서명이 이루어진 지 2시간 만에 대법원에다 법률안 효력 정지 가처분 신청을 제기하였다.  대법원은 헌법 소송이 제기된 지 1달이 채 지나지 않는 시기인 1950년 11월 14일부터 정식으로 헌법 재판을 진행하였다.  대법원 판결이 다음 해 3월 9일 내려졌으니 헌법 재판 기간은 4개월이 걸렸다.  이것은 매우 신속한 재판이 이루어졌음을 알 수 있다.  미국과 독일의 경우와 비교해 보자.  미국의 경우 1949년 진행된 공산당 핵심 지도부에 대한 형사 처벌 건에 대한 위헌 소송에서 대법원의 합헌 결정은 1950년 12월 4일 변론을 하고 1951년 6월 4일 판결이 나왔다.  미국의 경우 미국공산당 CPUSA에 대해 공산주의 활동 불법단체로 판명하게 만든 근거 법률인 1950년의 국가안전법에 대한 위헌 소송이 제기된 지 약 10년 만인 1961년 6월 5일 미국연방대법원의 판결이 나왔다.  독일의 공산당 해산 결정은 1951년 11월22일 정부가 제소한지 약 5년이 걸친 1956년 8월17일 독일연방헌법재판소의 판결이 나왔다.

 

1.1.2.   주요 쟁점

 

호주는 미국처럼 각주로 구성된 연방국가이다.  각 주는 국민 생활에 관해 모든 법률 제정권을 가지고 있는 반면 연방 정부의 법률 제정 권한은 오로지 연방 헌법 51조에서 열거한 경우에만 가능하다.  공산당 해산 법률의 근거는 헌법 51조가 열거하고 있는 국방권에 의존하였다.[2]  정부는 공산당 해산 법률 제정 근거가 될 수 있는 가장 가까운 헌법 규정으로 “국방권 defence power”에 있다고 보고 법률의 타당성을 설명하기 위해서 법률 취지문에 공산당이 국가의 안전과 방위에 큰 위협을 초래한다고 규정하였다.  법률 쟁점은 공산당의 존재가 국가 방위를 위협할 정도로 위험한 대상인지에 대한 판단은 사실 인정의 문제인지 그리고 공산당의 해산이 국방권을 동원하여야 할 정도의 문제인지 그리고 이런 입법 근거가 헌법상 존재하는지가 주요한 초점이었다.  다시 말해 연방 정부가 무엇이 국방에 위험이 되는지 여부에 대한 사실 판단의 권한을 갖고 있는지 또 그것을 법률에 스스로 규정할 수 있는 권한을 가지고 있는지 여부 또 만약 그런 권한을 가지고 있다고 할지라도 공산당 해산 법률과 국방권은 서로 실제적이고 구체적인 관련성[3]이 존재하는지에 대해서 대법원은 법률 판단을 내려야 했다. 

 

국방권 이외의 다른 주요 반론은 주로 주정부와 연방정부 사이의 권한 다툼 그리고 사법부 독립에 관한 내용이었다.  주요 쟁점을 정리하면 다음과 같다.

① 연방 의회가 가지는 있는 헌법 51조6항과 34항에서 열거한 법률 제정권한의 범위를 일탈한 내용의 법률이므로 위헌무효가 된다.

② 법률의 전문 preamble에 규정된 사실 판단의 내용들이 법률의 타당성 판단에 영향을 미친다면 그러한 사실 규정이 진실하지 않음을 입증할 수 있는 새로운 증거들을 제출할 수 있어야 된다.

③ 직접적인 법률을 제정하여 호주 공산당을 해산하고 또 공산당 관련 단체들을 불법화하고 또 개인들을 총독으로 단독 권한으로 공산주의자로 판정할 수 있는 이런 권한들은 사법부의 권한을 침탈하는 것이므로 불법무효가 된다. 

④ 법률의 재산의 강제 몰수에 관한 규정은 헌법 51조 31항의 “공정한 조건”에 자산 취득의 규정을 위반한 것이므로 무효가 된다.

⑤ 연방법에 따라 설립된 노동조합 단체들은 여러 주 사이에 연결된 활동을 하는 지도부를 두고 있고 헌법 92조에서는 주 상호간의 통상과 왕래 활동을 막는 법률 제정을 금지하고 있다.  정당 단체, 노동조합 단체 그리고 이들의 지도부는 여러 주에서 서로 연계된 활동을 하고 있으므로 이러한 각 주 사이의 활동을 통제하는 법률은 제정될 수 없다.

⑥ 자발적 단체가 정당한 법률 목적을 가지고 있는 한 사법부의 판단을 거치지 않는 연방 법률로써 강제 해산시킬 수가 없다.

⑦ 정치적 목적을 가지고 설립된 자발적 단체인 정당에 대해서 강제 해산을 시킬 연방 법률은 제정될 수 없다.  이는 헌법상 허용될 수 없다.

 

단독심리에서 대법원 전원 합의부로 넘어 온 항소심에서 대법원이 판단하여야 할 법률 문제는 다음과 같이 특정된 질문이었다.
"1.(a) 공산당 해산 법률 규정의 합헌 또는 위헌 여부에 대한 판단이 사법 판단 또는 사실 확인 또는 공산당 해산 법률의 전문과 취지문 4조-9조에 규정된 내용(해당자인 원고들은 인정하지 않고 있는)이 사법 판단인지 또는 사실 확인인지에 따라서 달라지는가?
1.(b) 원고들이 공산당 해산 법률이 연방 정부의 입법권한을 일탈하였다는 점을 입증하기 위해서 공산당 해산 법률에 규정된 사실들을 뒤집는데 필요한 증거들을 제출할 권리를 갖고 있는가?[4]

2.  1번의 두 질문에 대해 어느 하나라도 ‘아니오’라는 판단을 하게 된다면 공산당 해산 법률은 원천 무효가 되는가 아니면 원고들에게만 영향을 미치는 부분들만 무효가 되는 일부 무효가 되는가?”[5]

 

공산당 케이스처럼 상급심 법원이 판단할 법률 문제를 특정해서 항소한 재판을 “case stated”이라고 부른다.  케이스 스테이트는 법률심리만을 한정하는 항소심의 성격을 갖는다.  한국의 헌법재판에서 “재판의 전제”가 되는 경우에 법원은 헌법재판소에 법률심의 판단을 요구하는데 그와 같은 경우의 법률심과 비슷하다.  대법원에서 헌법 소송이 시작되었지만 대법원전원합의부는 사실심리를 진행한 것이 아니라 순전히 법률적인 측면만을 검토하는 최종항소심 재판을 진행했다는 것을 말한다.  대법원은 하급법원에서의 확인된 사실 확정 statement of facts 부분에 대해서는 재검토를 하지 않고 다만 대법원의 판단은 법률심리에 한정시킨 것이다.  헌법 71조의 규정에 따라 대법원은 최고의 지위를 가진다.  헌법 73조 규정에 따라 모든 사건에 있어서 대법원의 판결은 최종적이고 확정적인 final and conclusive 효력을 갖는다.  이렇게 대법원은 최후 최종 종국적인 판결을 내리므로 사실 판단에 대한 오류가 일어날 수 있는 사실심리[6]는 하급심에 맡기고 대신 최종적 법률심리를 통해 하급법원을 통제하는 것이다. 

 

1.1.3.   판결 주문

 

대법원은 1951년 3월 9일 공산당 해산 법률[7]에 대해 위헌 무효의 판결을 내렸다. 대법원의 판단 이유는 호주는 현재 전쟁 상태에 있지 않는 상황이므로 정부가 단체를 금지하거나 해산할 권한을 갖고 있지 않다는 것에 있었다.  또 공산당 해산 법률은 무죄추정[8]의 원칙을 위반하여 공산당과 당원에 대해 공산주의자라는 판정을 내리고 있는 바 공산당이 주는 위협의 정도가 무죄추정의 원칙을 바꾸어야 할 만큼 크지 않다고 대법원은 판단했다. 

 

판결 주문은 위의 재판에 전제된 특정된 법률 질의에서의 대답으로 주어졌고 다음과 같다.

“1. (a) 아니오.

1.(b) 아니오.

2. 공산당 해산 법률은 법률 전체로 원천 무효가 된다 The whole Act is invalid.[9]

3. 소송 비용은 피고 정부가 원고[10]들에게 부담한다.  사건을 딕슨대법관에 환송한다.”[11]

 

1.2.        판결 이유

 

연방 정부의 법률 제정 권한은 오로지 연방 헌법 51조[12]에서 열거한 경우에만 가능하다.  공산당 해산 법률의 근거는 헌법 51조가 열거하고 있는 국방권에 의존하였다.[13]  그렇다면 공산당이 국가 방위 military defence에 큰 위협을 초래할 정도로 위험한 존재임이 입증되어야 할 것이다.  다시 말해 공산당의 존재가 국가 방위를 위협할 정도로 위험한 대상이어서 국방권을 동원하여 해산할 수 있다고 정부는 주장한 것이다.  사법부도 당시 급박한 국제 정세 속에서 공산주의의 위협이 주는 정치적 상황과 국민여론을 잘 인식하고 있었다.[14]  하지만 대법원은 정부의 견해를 단호하게 거부하였다.  대법원의 판단 이유는 다음과 같이 요약된다.

 

대법원은 만약 공산당이 국가 방위를 위협할 정도의 위험의 대상이라고 할지라도 그러한 사실을 판단하는 권한은 정부에 있지 않고 대법원이 가진다고 판결한 것이다.[15]  다시 말해 연방 정부는 자신들 스스로 무엇이 국방에 위험이 되는지 여부에 대한 사실 판단을 법률에 규정할 수 있는 권한을 가지고 있지 않기 때문에 그러한 법률의 제정은 연방정부의 법률제정권한의 일탈 ultra vires[16]에 해당된다고 말했다.  대법원은 공산당 해산 법률과 국방권과 상대한 관련성이 존재하느냐의 여부에 대해서 그러한 연결성이 존재하지 않는다고 판단했다.[17]

 

위헌 무효 판결 대법관 개별 의견 분석

 

1951년 3월 9일 호주연방대법원은 공산당 해산 법률에 대해 위헌무효임을 선언하였다.  7명의 대법관 중에 6명의 대법관[18]은 모두 공산당 해산 법률의 위헌성을 확인하였고, 단지 레이셈 대법원장만이 소수반대의견을 냈다.  Dixon, McTiernan, Williams, Fullagar, Kitto 5명의 대법관의 판단 이유는 거의 비슷하다.  Webb 대법관은 조금 다르게 법기술적인 이유를 들었다.  대법원은 6-1의 다수의견으로 위헌무효임을 분명하게 선언한 것이다. 

 

공산당 케이스의 판결문은 285페이지에 이르는 장문이다.  그만큼 판결의 어려움이 컸다는 것을 보여준다.  미국과 독일의 경우[19]도 공산당 해산 판결문은 장문이긴 하지만 이들 판결문에서는 공산당 이론[20]과 공산당 활동 등 사실 확정의 측면을 많이 다루고 있는 반면 호주 공산당 케이스 판결문은 공산당 활동과 그 위협에 대한 사실 확정의 문제 보다는 순전히 법률적인 측면을 논하고 있다는 차이점이 있다.  장문의 판결문을 다음과 같이 요약한다.

 

1.2.1.   권력 분립과 사법부 독립의 원칙

대법원은 공산당 해산 법률에 대한 위헌 법률의 판단 이유로써 그 법률이 헌법상 부여된 입법부의 법률 제정 권한의 범위를 일탈하였다는 것을 들었다.  대법원은 평화 시기에 정부가 자신의 의견에 따라 국가 안보나 국토 방위에 관련된 국방권에 의거하여 한 정치 단체를 강제 해산시키려고 하는 것은 연방 정부에게 주어진 고유 권한(부수적이든 묵시적이든 헌법에서 부여한)을 넘어서는 것이므로 공산당 해산 법률은 위헌무효에 해당된다고 판결한 것이다. 

 

Fullagar. McTiernan, Williams, Kitto 대법관은 해당 법률 5조(4)항과 9조(4)항에서 총독[21]이 국가안보에 위협적인 존재가 되는 위험인물(개인이나 단체)이라고 판정한 결정에 대해서 사법 심사의 절차가 규정되어 있지 않았다고 판단했다.  사법 심사를 배제하는 법률은 사법권의 독립과 법의 지배 원칙에 어긋나고 따라서 그 법률은 무효가 된다고 말했다.  그 이유는 다음과 같다.  총독의 결정에는 잘못된 결정이 개입될 수 있다.  이러한 잘못에는 근거 법률이 잘못되어서 일어날 수 있고 또 총독의 사실 확인 finding of fact의 과정에서 잘못을 범할 수 있다.  이러한 잘못의 가능성이 나타날 수 있는 원인은 총독에게 부여된 법적 근거가 애매모호하다는 vagueness 것에서 찾아진다.  총독의 잘못은 국가 기관이나 호주의 방위에 위협이 되지 않는 사람이나 단체를 총독은 위협이 된다고 잘못 판단하는 경우를 포함한다.  법률은 명확해야 할 것을 성립요건으로 하는데, 법률이 불분명하고 애매모호한 경우는 “법의 지배” 원칙에 어긋나서 법률의 합법성 요건을 갖추지 못하게 된다.

 

다수의견을 낸 대법관들은 판단 이유를 대강 정리하면 다음과 같다.  전쟁 상황에서는 정부의 국방권 행사와 국가 방위 목적 사이에 상관관계가 객관적으로 분명히 존재한다는 것을 따져 볼 필요 없이 즉 국방권을 발동해야 할 필요성의 여부를 묻지도 않고서 국방권을 행사하는 것이 정당화되는 경우가 있을 수 있다.  왜냐하면 전쟁과 같은 비상 상황에서는 그러한 비상 조치를 취할 필요가 있을 수 있기 때문이다.  하지만 법률이 발효될 시점에서는 현실적으로 닥쳤거나 또는 곧바로 닥칠 정도의 실제적이거나 급박한 중대한 무력 충돌 actual or imminent serious armed conflict이 존재하는 상황이어야 할 것이다.  만약 그러한 무력 충돌이 존재하는 상황이 아니라면 법률은 국방권 defence power에 근거하여 제정될 수 없을 것이다.  더구나 국방권은 매우 특별한 권한이다.  국방권에 근거하려면 행정부나 입법부가 국가 방위상 필요하다는 정책적 판단을 요구하는데 만약 국가 내부적인 위협을 제거하는 것- 이것까지를 헌법상의 부수적인 권한이나 또는 묵시적인 권한으로 해석된다고 말하기는 힘들다.  국방권은 “실제적인 위협 actual threats”에 따라 발동되는 것이지 위협으로 여겨지는 perceived threats 위협 수준에까지 발동하는 것을 정당화해주는 것이 아니다.  또 헌법상 행정부의 본질적인 권한 행사에 부수되는 권한이라고 할지라도 그러한 부수적인 권한 행사는 헌법의 전통적인 개념에 합치되어야 한다.  전통적인 헌법 개념에는 법의 지배 원칙을 지켜야 한다는 것이 포함된다.[22]  법률이 명확해야 한다는 것은 법의 지배 원칙에서 나오는 법률 요건이다.  만약 법률이 불분명하고 애매모호한 경우라면 행정부의 임무를 수행하기 위해서 수반되는 부수적인 권한에 근거한 부대 법률이라고 말할 수 없다.  그것은 법의 지배의 원칙에 어긋나기 때문이다.   

 

10.2.2. 입법부와 행정부의 행위에 대한 사법부 재심 Judicial Review

 

호주의 국가 체제는 연방헌법을 제정하면서 연방국가로 성립되었다.  이를 “헌법 국가 government under the Constitution”라고 말한다.  헌법국가라는 말은 국가 권력의 행사에는 제약이 따른다는 것을 뜻한다.  특히 주정부가 아닌 연방 정부인 경우 특별히 헌법에 의해서 성립된 권력 통치 체제를 말한다.  따라서 연방 정부는 오로지 헌법 규정에 미리 정해 놓은 목적 listed subject matters 예컨대 통상권, 국방권, 납세권 등에 따라서만 권력이 행사되어야 한다.  그 이외의 다른 목적상 입법이 필요한 경우는 주 의회에게 권한이 주어져 있다.

 

행정부와 입법부의 행위를 사법부가 최종적으로 다시 심사할 수 있다는 사법 심사 judicial review 제도에 대한 명문 규정이 헌법에 존재하는 것은 아니다.  하지만 헌법 3장 사법부 권한 행사 부분에서 사법 심사의 원칙이 존재한다는 점이 확인된다.  제3장에서 사법부는 행정부와 입법부로부터 독립되어 있다는 것을 분명하게 규정하고 있다.  사법부의 독립 separation of powers 원칙의 구체적 표현은 사법권 judicial power은 오로지 사법부만이 행사한다는 것 그리고 사법부는 사법권한만을 행사해야 한다는 것으로 나타난다.  사법권은 행정권이나 입법권과는 분명하게 구분된다. 

 

헌법 75조에서 대법원의 재판 관할권을 규정하고 있는데 여기에서의 “연방 공무원에 대한 집행 명령, 금지 명령 또는 집행정지 명령의 소송은 연방대법원이 원심을 행사한다.”는 조항은 사법 심사 제도를 구체적으로 예정하고 있는 것이다.[23]

 

공산당 케이스에서 주요 쟁점은 입법부가 공산당 해산 법률을 제정할 권한이 있느냐의 여부이었다.  이 법률에서 입법 제정권한 여부를 다툴 소지가 있다는 것을 예정하고, 미리 법률 제정 취지문에다 국가의 안전과 방위의 목적상 필요하다는 것을 밝히며 법률의 타당성을 찾아 놓았다.[24]  그리고 입법부가 그러한 입법 권한을 가지고 있다는 것을 못을 박아 놓은 것처럼 분명하게 밝혀 놓았다.  

 

여기서 판단의 핵심은 입법부의 그러한 입법부의 천명이 헌법에서 허용하고 있느냐의 문제이다.  대법원은 입법부가 그렇게 천명해 놓은 것은 최종적이고 확정적인 효력을 발휘하는 것이 아니라고 판단했다.  그 이유는 국방 목적상 필요한 법률인지 또는 그렇지 아니한지 그렇게 원천적인 부분까지를 대법원이 판단할 수 있다는 것을 헌법상 대법원에게 부여하고 있기 때문이라는 것이다.  헌법에 따른 마땅한 권력 행사인지 여부를 판단하는 임무는 연방대법원에게 맡겨져 있다.  즉 대법원이 헌법 해석의 최종적인 책임자이라는 결론을 확고부동하게 굳힌 것이다.

 

법률 제정의 권한의 존재 여부와 법률의 합법성을 가길 권한이 대법원에게 주어져 있다는 것을 확인한 대법원은 공산당 해산 법률이 국방권의 범위내에 존재하는지에 대한 기본적인 헌법 원칙을 다음과 같이 설명했다.  풀라거 대법관은 “강물은 그 원천보다 더 높이 흐를 수 없다 a stream cannot rise higher than its source.”는[25]는 비유로 표현되는 헌법의 기본 원칙을 다음과 같이 설명했다.

 

“국방권에 의거하여 최소한 전쟁시기에 위임된 사람의 의견에 따라 국방권이 발동될 수 있는 법률을 제정할 수 있고, 또 그 의견에는 국방권과 의견의 법률적 효과 사이에 연결고리가 존재한다는 것을 밝히는 것으로 충분하다는 것은 확립된 법원칙에 속한다.  이에 대해서는 선례 Lloyd v. Wallach[26]를 언급하는 것으로 충분하다.  여기에서 “강물은 거슬러 올라가는 법이 없다”는 비유적으로 표현된 헌법상의 기본 원칙에 대한 예외가 존재한다는 생각이 들 수 있을지 모른다.  슈림톤[27] 판례에서 딕슨 대법관은 다음과 같이 말했다: “종국적인 결정은, 법적 통제로부터 완전 자유라는 점에서, 헌법상 재량 discretion이 허용되지 않는 성질을 갖는다. … 만약 의도적으로 행사가 가능하다면 또는 허용될 수 있다면, 재량을 부여하는 법률이나 명령이 강제력을 가져오는 권한을 넘어서거나 넘어설 위험이 있다.”  물론 “재량”은 입법부 자신의 재량인 법률의 제정 바로 그것으로 행사될 수 있다. … 또는 제정된 법률의 작동에 의해서 법률적인 효력이 나타나는 총독 또는 장관의 재량일 수도 있다.  법률 또는 법률에 따라 행해진 행정 행위의 합법성이 법률 제정자, 또는 행위를 하는 사람의 의견에 달려 있어서는 아니된다.  합법성이란 그 법률 또는 그 행위의 결과가 해당 법률 자체의 합법성 여부가 달려 있는 헌법상 권한 범위 내에 있는 것을 말한다.  등대에 관한 법률을 제정할 수 있는 권한은 법률 제정자의 의견에 의해 등대라고 하는 어떤 것이라도 법률을 제정할 수 있는 권한까지 주는 것이 아니다.  등대에 관한 법률 효력을 가져오는 법률 선포 proclamation[28]를 하는 권한과 총독의 의견에 의해 등대라고 하는 어떤 것이라도 비슷한 선포를 하는 권한은 전혀 다른 것이다.  Lloyd v. Wallach 판례에서 확립된 법원칙이 일반 원칙에 대한 실질적 또는 명백한 예외에 해당하는지 여부는 여기에서 검토될 필요가 없는 문제이다.”[29]

 

10.2.3.   급박하고 현존하는 위험의 존재와 법원의 인지에 의한 사실 확정 judicial notice[30]

 

대법원은 공산주의의 위협은 급박한 정세나 국내적 파업 사태들을 통해서 잘 알려져 있는 문제라고 보고, 그러한 사실 인정의 문제는 법원의 인지로써 증거 채택을 할 수 있는 성격이라고 보았다.[31]  그러나 대법원은 공산주의 위협이나 국제적 정세를 고려할 필요는 없다고 말했다.[32]  딕슨 대법관의 판결문 해당 단락을 번역하면 다음과 같다.

 “발전 단계의 초기 상태이든 현 단계이든지 간에 확인된 공산주의 이론을 검토하는 작업은 필요하지 않다.  자본주의 체제에 내재하는 모순적 적대감, 부패의 필연성, 자본주의 사회에서 공산주의 사회로의 혁명적 변화의 시기 도래, 부르죠아와 프롤레타리아 사이의 투쟁, 차후 진보를 위한 일정 기간 동안의 프롤레타리아 독재 허용, 전세계로의 혁명 과정의 발전적 외연 확대, 혁명의 예정된 특혜를 좀더 폭넓게 누릴 수 있도록 하는 것에 머물지 않고 반혁명으로부터 공산주의의 기존 체제를 보호하고 또 혁명 과정의 발전을 일시적인 패배와 지연으로부터 보호하기 위해서 혁명의 전파를 돕고 신속히 할 필요성, 이런 것들에 바탕을 둔 정치 이론에서는, 행동을 불러오게 만드는 신념과 내각제 정부가 국내외 사태에 대해 내리는 해석은 정부가 공산주의 이론의 신봉자의 교의와 가르침에 대해 갖는 안색에 의해 영향을 받게 될 것이라는 점이 존재한다.  그 안색은 추종자들이 그들의 이론에 대해 갖는 것과 동일할 필요는 없다.  공산주의자들이 직접 말하는 것 이상의 반응에 대해 좀더 공격적이거나 악의적인 해석이 내려질 수도 있다는 것은 맞는 지적이다.  그러나 그것은 중요한 것이 아니다.  거기서 중요한 것은 주어진 정보에 의해 모든 상황을 고려하여 정부에 의해 판단되어야 한다는 점이다. 

공산주의 이론에 대해 검토할 필요가 없다면 잘 알려진 급박한 국제 정세를 검토하는 일은 더욱 필요하지 않을 것이다.  체코-슬로바키아에서 공산당 정권 장악, 서유럽 동맹 결성을 위한 브뤼셀 협정, 베를린 봉쇄와 공수 작전, 대서양 협정, 중국이 공산당 정권에 넘어간 것, 대만 문제로 일어난 사태, 북한의 남한 침공과 이에 대한 유엔의 반격, 유엔 총회와 유엔 안전보장회의 상임 이사국 회의에서 나타난 공산주의 국가들과 영국과 미국의 앵글로 색슨 국가 및 서부 유럽 국가들 사이의 고조된 외교적 갈등 이런 사건들이 바로 최근에 일어났다.  호주의 국내 문제들에 대해 국방권을 발동해야 할 사태인지를 따져봐야 하는 문제에 해당하는 한 산업계에서 일어난 심각한 파업 사태-정부가 얻은 정보 소스를 이용하여 정부가 판단할 영역의 범위 내에 속할 문제-를 언급하는 것으로도 충분하다.”[33]

 

10.2.4. 국가 안보는 정치적 정책 판단의 영역인가?

 

유일하게 반대의견을 낸 레이셈 대법원장은 국가 안보 문제는 정치적인 결정의 성격을 가지므로 정치적 책임을 지는 입법부의 몫이지 사법부가 개입할 영역이 아니라고 판단했다.

 

레이셈 대법원장이 반대의견을 낸 이유는 국방 정책에 관한 문제는 본질적으로 정치적인 결정의 성격을 가지는 것이므로 내부의 적 internal enemy을 다루는 분야도 마찬가지의 성격으로 정치적 결정에 해당되기 때문에 이런 정치적 정책 결정에 대법원이 들어갈 틈이 없다고 판단한 것이었다.  누가 적에 해당하고, 어떤 위험이 존재하는지, 또 이들을 어떻게 다루어야 하는 지에 대한 문제들인데 이 같은 문제는 설령 사실확인을 할 수는 있다고 할지라도 사실 확인에 대한 문제가 아니기에 그것은 정부의 정책적인 판단에 달려 있다는 것이다.  다시 말해 그것은 정치적인 결정의 문제이기에 국방정책 또한 2차 대전 때처럼 정치적 반대가 격렬하게 나올 수 있는 분야라는 것이다.  국방 문제를 해결하는 일은 행정부의 몫이고 또 입법부의 몫이라는 판단한 것이다.  왜냐면 행정부는 의회에 전적으로 책임을 지고 입법부는 전적으로 국민들에게 정치적인 책임을 지고 있기 때문이라는 것이다.  그러한 문제에 법원이 개입해서는 아니 된다는 것이다.  왜냐하면 그런 문제는 오로지 정치적인 결정 political opinion으로 풀 수 밖에 없는 문제이기 때문이다.  레이셈 대법관의 견해로는 법원은 정치적인 의견을 표명해서는 아니된다는 것이다.  국민에게 정치적 책임을 지는 의회가 권한을 위임 받아 법률을 제정했으므로 공산당 해산 법률은 정당하다고 그는 판단한 것이다.[34]

 

하지만 6명의 다수 대법관은 의회가 판단할 사항이 아니라 법원이 판단할 임무라고 말했다.  대법원은 공산주의 위협이 거센 것은 분명하지만 그렇지만 지금은 평화시기이고 전쟁 시기가 아니기 때문에 그러한 입법부의 자신들의 판단만으로는 부족하고 객관적인 전쟁의 위협이 존재해야 된다고 판단했다.[35]

---

[1] Australian Communist Party v The Commonwealth (1951) 83 CLR 1.

[2] “Military defence:s” 국방에 관한 일체 Subsection vi of section51(the defence power) gives the Commonwealth government the power to make laws relating to 'The naval and military defence of the Commonwealth and of the several States, and the control of the forces to execute and maintain the laws of the Commonwealth'.

[3] There must be a real and substantial connection with the subject matter of power before a law can be held valid.

[4] 헌법 재판에서 원심에서 담당하는 법정 증거 조사를 통해 사실 확인의 판단까지 할 수 있는가 아니면 그러한 사실 확인에 대한 임무는 필요치 않고 순전히 법률적 판단만으로 최종판결을 내릴 수 있는가에 대한 대법원이 판단을 말한다.

[5] "1.(a) Does the decision of the question of the validity or invalidity of the provisions of the Communist Party Dissolution Act 1950 depend upon a judicial determination or ascertainment of the facts or any of them stated in the fourth, fifth, sixth, seventh, eighth and ninth recitals of the preamble of that Act and denied by the plaintiffs, 1.(b) are the plaintiffs entitled to adduce evidence in support of their denial of the facts so stated in order to establish that the Act is outside the legislative power of the Commonwealth? 2. If no to either part of question 1 are the provisions of the Communist Party Dissolution Act 1950 invalid either in whole or in some part affecting the plaintiffs?", 판결문 at 129.

[6] Fact findings 사실 확정, 사실 인정, 사실 확인 등의 여러 단어로 쓰고 있다.  사실 판단은 배심원에 맡기고, 법률 판단은 판사가 행사하는 배심원 제도를 특징으로 하는 판례법 국가에서는 원심과 항소심의 구별, 사실 문제와 법률 문제에 구별은 매우 중요하다.  하지만 대륙법 제도는 판사가 사실 판단과 법률 판단을 동시에 단독으로 행사하므로 fact or law에 대한 구분의 실익과 중요성은 판례법 국가들보다 낮다.

[7] The Communist Party Dissolution Act 1950 (Cth).

[8] “무죄추정 innocent until proven guilty”의 원칙은 정부가 범죄 입증 책임을 지는 것을 말한다.  하지만 공산당 해산 법률은 정부가 누구든지 공산주의자로 혐의를 씌울 수 있고 또 혐의자 자신이 공산주의자가 아니라는 사실을 스스로 입증해야 한다-즉 “Guilty Until Proven Innocent 유죄추정의 원칙”을 도입하였다.

[9] 원고들이 확인을 구하는 헌법소송이기 때문에 효력 범위의 문제가 나타날 수 있다.  한국의 헌법재판소법에 “헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 결정한다.”고 규정하고 있고 또 구체적 규범통제의 범주에 속하는 절차에서 심판대상의 위헌여부는 그것이 법원의 재판에 전제가 될 것이 요구된다.  한국의 헌법재판소는 “법원의 재판”에 대해서는 직접적으로 통제 기속하지 못한다.  그러나, 한국의 헌법재판제도하고는 달리, 판례법 국가는 대법원이 모든 하급심을 직접 통제하므로 일단 선례가 확립되면 다음의 구체적 개별 사건에서도 (즉 일부 법률 조항만을 무효로 한다고 해도) 같은 효력을 나타날 것이다.  사법심사 judicial review 제도를 가진 영미법 국가들에서의 헌법 재판에서 법률 전체를 원천 무효로 선언하는 경우는 흔치 않다. (cf 미국의 1950년 공산당 해산 법률에서의 헌법 재판 결과 참조하라.)  연방대법원은 공산당 해산 법률이 원고들에게만 영향을 미치는 일부 무효가 아니라 공산당 해산 법률 전체가 원천적으로 위헌 무효임을 선언했다.  이에 대해 행정부는 대법원의 판결을 다시 뒤집기 위해서 국민투표를 통한 헌법 개정의 방법을 추진하게 된 것이다.

[10] 헌법 소송에 참여한 원고들의 구체적인 인적 사항은 다음과 같았다: 호주 공산당, 항만 부두 노조, 철도 노조, 건설 노조, 통합 기술자 노조, 선원 노조, 철강 노조, 탄광 노조.  그리고 이들 단체 원고들을 법적으로 대표하는 대표자 개인들 또한 원고로 참여하였다.  이들 단체는 법적으로 독립적인 소송능력을 가진 법인격 사단으로써 대표자 또한 소송의 당사자가 된다.  이들 단체들의 변론을 담당한 변호사들은 최고의 변호사들이었고 각자 별도 변호이므로 소송비용은 큰 편이었다.

[11] Communist Party case (1951) 83 CLR 1 at 285.

[12] S 51 “The Parliament has power, subject to this Constitution, to make laws for the peace, order and good government of  the  Commonwealth  with respect to:- … (vi) the naval and military defence of the Commonwealth and of the several States, and the control of the forces to execute and maintain the laws of the Commonwealth;……”

[13] Subsection vi of section 51(the defence power) gives the Commonwealth government the power to make laws relating to 'The naval and military defence of the Commonwealth and of the several States, and the control of the forces to execute and maintain the laws of the Commonwealth'.

[14] 공산당의 위협 수준에 대해서 대법원은 필요하다면 소송당사자들로부터 증거 채택의 과정 없이 직권 조사로써 증거를 채택할 권한을 가지고 있다.  이를 judicial notice라고 말한다.  다수의 대법관들이 국내외에서 공산주의가 위협이 된다는 내용을 사실 인정으로 받아들일 수 있는 상황이었다.

[15] The High Court held that the High Court itself had to judge what the facts were.

[16] 다이시가 미국에서의 ‘위헌’의 의미를 설명한 내용과 동일하다. 즉 설령 법이 국가이익에 합당할지라도 의회의 권한을 넘어서는 월권 ultra vires에 해당되는 경우 위헌법률이 되는 것이다.  다이시의 원문을 번역하면 다음과 같다.  “미국의 연방의회가 제정한 법의 경우 위헌이라는 표현은 문제의 법이 연방의회의 권한을 일탈하여 제정된 것으로 무효라는 의미를 가진다.  미국인들이 연방의회의 법이 국가이익에 합당한 좋은 법이기는 하지만 유감스럽게도 ‘위헌’ 즉 월권에 의한 법이기 때문에 무효라고 이야기하는 데 아무런 논리적 하자가 없다.”1915년판, Note VII.

[17] whether there was a sufficient connection between the Act and the defence power.

[18] 딕슨 대법관은 1925년 대법관에 임명되었고, 1952-1964년 대법원장을 지냈다.  Latham 대법원장은 1922-34년까지 보수당으로 지역구 하원의원을 지냈는데 이 지역구를 멘지 수상이 물려 받았다.  보수당 정부에서 연방 검찰총장을 지냈고 1931-34년에는 부수상과 외무성장관을 지냈고, 1935년부터 1952년까지 대법원장을 지냈다.  레이셤 대법원장만이 반대의견을 개진한 것은 그의 정치적 경력과 배경이 영향을 미쳤다고 보여진다.

[19] 미국 공산당 케이스 (Communist Party of the United States v. SACB 367 U.S. 1 (1961) 판결문은 202페이지, 독일 공산당 KPD 케이스 판결문 (BVerfGE 5, 85)은 308페이지.

[20] 호주 대법관들은 공산당이나 공산주의의 위협이 분명하다는 것은 인지하지만, 그렇다고 해서 공산주의의 위협으로부터의 급박하게 돌아가는 국제 정세나 공산주의 이론의 위험성에 대한 고려를 할 필요성이 없다고 판단했다.  Dixon J, “If it is unnecessary to discuss the principles of communism, it is even less necessary to examine notorious international events.”, 판결문 at 197.

[21] 총독 Governor-General은 공식적으로는 의회의 수장이다 the head of the Australian parliament.  하지만 총독의 역할은 상징적인 존재에 불과하고 그러한 상직적인 역할로써 모든 법률안이 정식 발효될 때 최종적인 서명을 하는 일 정도를 맡고 있다.

[22] a Constitution framed in accordance with many traditional conceptions, to some of which it gives effect ..., others of which are simply assumed. Among these I think that it may fairly be said that the rule of law forms an assumption.” 판결문 at 193.

[23] S 75(v) confers upon the High Court jurisdiction in all matters in which a writ of mandamus, prohibition or an injunction is sought against an officer of the Commonwealth.

[24] to pre-empt the question of validity.

[25] 풀라거 대법관이 말한 “the stream cannot rise higher than its source.”의 비유법은 “강물은 그 원천보다 더 높이 흐를 수 없다”,“강물은 거슬러 올라가는 법이 없다”는 말로 직역되는데, 우리 속담의 “부모 없는 자식 없다”에 가까운 의미를 갖고 있다.  이 말은 만물의 탄생에는 근원 source이 있고 항상 그 근원과 배경을 잊지 말라는 뜻이 있듯이, 법률은 불쑥 땅에서 솟아오른 것이 아니라 언제나 그 상위모법에 근거하고 있다는 법의 근원, 법의 근거를 의미한다.  상위법에서 위임한 권한의 범위를 벗어나서 법이 행사될 수는 없다는 그런 법률의 한계, 법적 제약을 뜻한다.  중세 유럽(16세기경)의 고서에서 들어 있는 함부르크 시 법전 계통을 보여주는 그림을 참조하라.  또 법 계통은 “가계도 family tree”로써 이해하면 보다 쉬울 것이다.  어떤 법의 출현은 그 법이 나온 근거 소스 source가 있기 마련이다.  법의 근거를 법원 legal source라고 말한다.  법의 권위 authority는 이러한 법의 소스에서 나온다.

[26] Lloyd v. Wallach [1915] HCA 60.

[27] Shrimpton v.The Commonwealth (1945) 69 CLR.

[28] 법률 선포 proclamation는 법률안에 공식 서명을 하는 상징적인 행위를 말한다.  대통령에 정식으로 당선된 사람이 대통령으로서 정식 활동하는 것은 취임식을 통해서이다.  당선인의 취임식은 상징적인 행사로써 누가 거부할 권한이 없다.  마찬가지로 법률안이 정식 법률로써 효력을 발휘하는 시점은 법률안에 서명이 완료된 이후이지만 서명권자가 어떤 실질적으로 서명을 거부할 권한을 가진 것이 아니라 오로지 상징적인 행위에 지나지 않는다.  호주 총독은 법률안에 서명권을 행사하는 헌법 기관이지만 상징적인 역할을 맡고 있다. 헌법 총독 조항 참조.

[29] 풀라거 대법관, 판결문, at 259.

[30] 법원은 법정 증거로 채택된 것에 한정하지 않고 법원 스스로 사실 여부를 직권으로 확정할 수 있다.  이를 ‘judicial notice’제도라고 한다. 대륙법계통의 법원에서 행하는 법원의 직접적인 사실 조사까지를 말하는 의미가 아니라 상식이나 공지의 사실들은 법정 증거에서 채택될 필요 없이 법원이 직권으로 사실 내용을 확정할 수 있다는 것을 말한다.  예컨대 일출이나 일몰시간 등 어떤 일상적인 법칙이나 공식 기록 같은 것은 사건 당사자에 의해서 법정 증거로 정식 제출되지 않아도 법원 직권으로 사실 판단에 있어서 증거로 채택할 수 있는 것이다.  공산당 케이스에서 공산당이나 공산주의가 국가 안전과 방위에 위협이 되는지 여부는 공산당 관련 증인들이 법정에 출두하거나 또는 문서 증거들을 통해서만 법원이 판단할 수 있는 성격은 아니라고 판단했다.  다시 말해 형사법정이 아닌 것이다.  공산주의의 위협에 대한 판단은 ‘대법관의 인지 judicial notice’에 의해서도 판단될 수 있는 문제라고 보았다.  이와 같은 공산당 케이스를 통해서 볼 때 한국에서의 진보당 해산 재판에서 증거 입증의 방법과 기준을 민사소송에 준하느냐 형사 소송에 준하느냐의 여부를 놓고 격렬하게 다투는 것은 큰 의미가 있다고 여기기 힘들다.  딕슨 J International tensions of the time and the recent serious dislocation of industry as notorious.  판결문 at 197.  맥티에르난 judicial notice of the fact that communists engaged in a range of nefarious activities 판결문 at 208-210.  “The limitation of the principle of judicial notice to facts which are notorious - which are so clear that no evidence is required to establish them - appears to me to prevent a court from ever reaching a conclusion based only upon such facts with respect to an issue of actual or potential public danger calling for the exercise of the legislative powers now under consideration.” 판결문 at 164.

[31] to take judicial notice of the existence of an emergency of this grave character. …..For there are a number of well-known facts relating to the Communist Party which I think are either within judicial knowledge as historical facts or so well known that the Court may take judicial notice of them.” 판결문 at 208-210.

[32] 딕슨 J, “It is needless to enter into a discussion of the avowed principles of communism, whether in earlier stages of development or in their present state.”…If it is unnecessary to discuss the principles of communism, it is even less necessary to examine notorious international events.”, 판결문 at 197.  공산주의의 위협과 국방권의 관련성 판단을 위해서 공산당이나 공산주의의 위협에 대한 사실 확정이 필요하다.  이런 측면에서 대법원은 사실 판단을 내렸다. 전쟁시기가 아니라 평화시기이므로 그러한 공산주의 위협은 국방 문제까지 이르지 않는다고 판단한 것이다.

[33] 딕슨 대법관, 판결문, at 197.

[34] “The exercise of these powers to protect the community and to preserve the government of the country under the Constitution is a matter of the greatest moment. Their exercise from time to time must necessarily depend on the circumstances of the time as viewed by some authority. The question is — ‘by what authority — by Parliament or by a court?”, 판결문 at 142.

[35] “[It] did not follow that the legislation could be justified since its operation was not conditioned on whether communists and communist bodies did in fact constitute a threat. The legislature may have believed they did, and the preamble could be taken as evidence of that belief. But legislative beliefs were not enough. The incidental and implied powers could be exercised only if their exercise was conditioned on the existence of an actual and judicially examinable threat.”