무죄추정의 원칙

정당 해산 심판

무죄추정의 원칙

문무대왕 2025. 4. 30. 13:25

11. 헌법 재판의 공정성과 무죄추정의 원칙

11.1. 무죄추정의 원칙과 beyond reasonable doubt 합리적인 의심이 없을 정도의 증명

헌법 재판은 국가를 상대로 국민기본권의 존재를 확인하거나 또는 국가 배상 등 국가가 피고로서의 소송당사자인 경우가 많으나 정당 해산 심판은 국가가 원고로서 소송을 수행하고 또 사실 심리를 진행한다는 점이 주목된다. 사실 확정을 주요 임무로 하는 원심 재판에서는 사실을 확정 짓는 증거를 어떤 기준으로 채택할 것인지가 중요한 쟁점으로 자주 등장한다.

형사재판에서 공소된 범죄사실을 증명하는 책임은 정부에게 있고 또 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의해서만 유죄가 인정된다. 합리적인 의심을 충족시킬만한 증거를 제시하지 못하면 피고인은 유죄로 방면되어야 한다. 이를 무죄 추정의 원칙이라 한다. 대법원의 판례는 다음과 같이 설명하고 있다. “형사 재판에 있어서 유죄의 증거는 단지 ‘우월한 증명력’을 가진 정도로서는 부족하고 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 할 수 있는 증명력을 가진 것이어야 하며 이와 같은 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다.”[1] “무릇 형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.”[2]

형사재판상 위법성의 입증기준은 “beyond reasonable doubt”인데, 정부가 법정에 제출한 피고가 위법을 저질렀다는 증거에 대해서 제기되는 모든 합리적인 의심을 정부가 직접 해소시켜 주어야 한다는 원칙을 말한다.[3] 이를 수치적으로 표현하면, 피고가 불법을 저질렀다는 사실에 대해서 어떠한 합리적인 의심이 들어갈 여지가 없을 정도로 99% 확실하다고 믿을만한 증거를 대지 못하는 한 무죄로 방면되어야 한다는 원칙이다.

무죄 추정 원칙은 미국헌법상 명문규정으로 나타난 것이 아니다. 미국에서 무죄추정 원칙이 법원 판결문에 처음 나타난 곳은 1835년 오하이오주 판결문이라고 한다. “피고인에게 유리한 무죄추정의 원칙은 의심의 여지가 없는 법이고, 법격언이고, 기초적이다. 이 원칙을 적용하는 것은 형사 재판의 토대에 해당한다.”[4]

우리나라 헌법 제27조4항은 무죄 추정의 원칙을 규정하고 있다: “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.” 하지만 헌법재판소는 이번 정당 해산 심판에서 입증책임 기준을 형사법원칙이 아닌 민사소송법 원칙을 적용했다.[5] 이것은 헌법재판에서 오히려 거꾸로 입증책임 기준이 바꾸어진 것으로 볼 수 있다.[6] 헌법재판소의 입증책임 기준의 변경은 입증 책임의 주체는 바뀌지는 않았다 하더라도 소송 실무적으로는 “무죄 추정 원칙 innocent until proved guilty beyond a reasonable doubt”이 무너지는 결과를 가져올 위험이 있다.

어떻게 입증책임의 경감으로 입증책임이 전환되는 결과를 가져올 수 있다는 것인가? 위헌법률 심판을 다루는 헌법재판에서 헌법보다 하위인 법률문제 (위법성에 대한 판단은 법률문제에 해당한다)를 두고서 법원이 채택하는 입증책임 기준보다 더 낮은 입증책임기준을 선택하였다는 것은 헌법재판소가 법률문제와 헌법문제에 대한 차이점과 그 효과를 제대로 검토하지 못한 결과라고 보여진다. 헌법재판소보다 하위에 있는 일반법원에서 형사상 범죄를 구성하지 아니하는 행위를 두고서 헌법재판소(법률을 개폐할 수 있는 위치에 있는)의 헌법재판에서 입증 기준을 낮추게 되면 헌법재판에서 사실확정이 달라질 수 있고 또 사실이 달라지면 법률 판단도 달라질 수 있다. 설령 사실이 달라진다고 해도 헌법재판소가 법원이 확정한 사실을 폐기할 권한을 가진 것도 아니어서 헌법재판소의 사실 심리가 어떤 실익을 가져다 준다고 보여지지도 않는다. 헌법재판소는 사건을 파기환송 Certiorari(Quashing order)시키거나 또는 집행 명령 Mandamus(Enforcement order)을 내릴 권한을 완전하게 갖고 있다고 볼 수 없는 한계를 갖고 있으므로 헌법재판소가 사실 심리에 집착하는 경우 헌법상의 최고 지위가 훼손될 우려를 낳게 된다.

11.2. beyond a reasonable doubt-합리적 의심의 여지가 들지 않을 정도의 증명력

판례법국가의 증거법상 입증 책임의 정도와 기준에 대해서는 다음 표의 설명을 참조하라.

입증 기준	의미	유무죄 판단	확률적표현
No evidence 증거 없음	범죄 소명의 증거 없음	무죄	10%(1%)이하
Scintilla 무혐의	혐의 입증 안됨.	무죄	10%(1%)이하
Reasonable suspicion 상당한 의심	구체적인 사실에 근거한 의심이 듬. 추측이나 상상이 아님.	무죄. 불심 검문 가능. 압수수색 불가.	35%
Probable cause 상당한 이유	일반적으로 믿을 수 있는 정보에 근거하여 범죄 행위 의심이 듬	무죄. 압수 수색 기준	50% (40-50%)
Preponderance 증거 우위	증거가 어느 한 쪽으로 기울어질 정도로 분명하게 판단됨.	민사상 입증 기준	51%
Clear and convincing 분명한 확신	범죄 입증에 대한 확신이 섬.	무죄. 구속 기준	67%
Reasonable doubt 합리적인 의심	범죄 입증에 확신이 섬 a firm belief	무죄.	90%
Beyond reasonable doubt 모든 합리적인 의심을 뛰어넘음	모든 합리적인 의심을 해명함	유죄 Guilty.	90% 이상 (99%)

* 확률적 표현[7]

** Probable cause 상당한 이유[8]

형사법을 준수하지 않았다는 99% 증거와 형사법을 준수하지 않았다는 51% 증거 사이에 존재하는 간격의 차이는 매우 크다. 여기서 ‘국가가 모든 합리적인 의심이 드는 부분들을 모두 해소시키기 전까지는 결코 유죄라고 볼 수 없다’라는 증거법 원칙을 완화시키게 된다면 피고 자신이 ‘유죄가 아님’(즉 무죄 추정이 아니라 유죄 추정 guilty until proven innocent)을 밝혀야 된다는 결과가 되므로 입증책임이 도치되는 것과 거의 같아진다.

영미판례법상 민사상의 입증 책임 기준은 ‘증거 우위의 원칙 preponderance of the evidence’이다.[9] 증거 우위의 원칙이란 원고와 피고의 양당사자가 제출한 증거 중에서 어느 한 쪽이 제출한 증거의 신빙성이 약간이라도 다른 쪽보다 보다 우세하다면 (즉 99%가 아니라 51%이상만 넘으면) 그 증거를 제출한 쪽이 승리한다는 증거법 원칙이다. 영어 ‘preponderance’ 뜻은 어느 한 쪽으로 무게의 중심축이 기울어진다는 의미로 99% 또는 67% 이상 거의 ‘분명한 확신 moral certainty할 수준’까지는 아니라고 해도 어느 한 쪽의 증거가 다른 쪽이 제출한 증거보다 보다 믿을 만한 확률이 ‘조금 더 높다 more likely than not’는 의미이다. 민사 사건은 압수 수색 등 강제력을 통해서 증거를 수집하는 것이 아니기 때문에 양당사자가 제출하는 증거의 수준차이에 의존할 수 밖에 없다. 그러나 형사소송의 경우 국가가 압수 수색 등 강제력을 동원해서 증거를 수집할 수 있음으로 형사재판에서 원고인 정부는 언제 어디서나 피고보다 증거 제출의 우월한 지위를 점할 수 밖에 없다. 따라서 국가가 입증책임을 지는 재판에 있어서 민사상 증거법 원칙을 적용하게 되면 거의 대개(99%)는 국가가 승리하게 되는 결과를 가져올 것이다. 정부는 압수 수색의 권한을 가지고 있으므로 정부가 제출하는 증거는 양과 질적인 면에서 피고보다 더 우세한 지위에 서있기 때문이다.

정부는 압수 수색을 통하여 얻어낸 증거를 가지고 있는 반면 피고는 그러한 권한과 기회가 주어져 있지 않아 불리한 위치에 놓여져 있는 이런 구조적인 점 때문에 형사법 재판의 입증 기준은 51% 확신 기준이 아니라 99% 확신 기준을 요구하게 되는 것이다. 증거력 수집 능력에서 대등한 위치가 아니라 절대적으로 불리한 위치에 서 있는 형사 피고인에게 무죄를 입증하라고 요구하는 것은 증거법상 허용되기 어려운 이유가 여기에 있다. 형사 재판에서 입증책임의 주체를 국가에게 부담시키고 또 입증책임의 범위를 과실이 아닌 고의 intent 부분까지 국가가 입증해야 하고 또 그 입증 기준은 모든 합리적인 의심의 범위를 넘어설 정도로 완벽하게 입증해야 한다는 원칙을 마련하게 된 것이다.[10]

법원은 99% 확신 기준의 형사법 원칙의 바탕에서 압수 수색을 허락할 것이고 따라서 역으로 51% 확신의 민사상의 입증기준을 채택하는 재판이라면 법원이 압수수색을 허락해야 할 이유가 줄어들게 된다. 압수수색을 통해 얻은 증거는 형사 재판에서 허용될 성격이다. 민사 재판에서는 그러한 공권력의 강제력이 동원되는 증거의 장이 아니다. 한편 정부가 압수수색을 통해서 얻은 증거를 양당사자가 대등한 위치에 서 있게 되는 헌법재판에서 적용하게 된다면 피고와 원고의 증거력 측면에서 재판의 공정성을 유지하기가 쉽지 않게 된다. 피고는 원고에 대항에서 대등한 입장에서 방어권을 행사할 수 있으려면 재판절차에서 공정성이 담보되어야 한다. 헌법 재판에서 재판의 공정성이 보장되어야 하는 이유다.

한편 헌법재판소는 국가기관의 불법적 행위를 감시하고 통제할 수 있는 힘을 헌법재판을 통해서 보여줄 수 있을 그런 가능성의 여지를 갖게 된다. 모든 제출된 증거에서 정부기관의 불법행위가 드러날 가능성이 보다 높아지기 때문이다. 민사상 증거 기준을 채택하였으므로 보다 많은 증거자료가 법정증거가 될 수 있고 그러면 증거자료가 많아질수록 헌법재판소가 살펴볼 기회가 많아지는 것이고 따라서 정부기관의 불법행위의 가능성이 노출될 기회 또한 높아지기 때문이다.

한편 정부가 정당해산 심판을 헌법재판소에 ‘제소’할 수 있다고 규정한 헌법의 원래 설계 또는 의도는 정부의 입증 책임 기준도 형사법원칙상의 위법성 입증기준을 따라야 한다는 것으로 해석하는 것이 보다 타당할 것 같다. 헌법재판소는 정부가 법정에 제출해야하는 증거의 범위와 내용에 대해서 엄격한 절차법적 공정성의 기준을 제시하고 또 만약 재판 과정에서 국가기관의 잘못이 보일 경우 그에 대해서 추궁할 수 있어야 할 것이다. 헌법재판소는 헌법 재판 과정을 통해서 국가기관을 견제하고 통제하는 최후의 감시자 (as watchdogs over the institutional balance, as regulatory watchdog) 역할을 수행해 낼 수 있다. 하지만 우리나라에서는 독일의 헌법재판소의 경우하고는 달리 이러한 국가기관를 통제하고 최후의 감시자 역할을 하는 것에 소홀함을 보여준 것 같다.

결론적으로, 헌법재판소가 입증기준을 무죄추정의 위법성 기준을 무시하고 대신 민사소송법상의 입증책임 기준을 선택했다는 것은 헌법재판의 엄격성을 깨뜨리는 위험을 내포하고 있다고 보여진다.[11] 헌법재판소가 입증책임 기준을 민사소송법 기준으로 채택하였다는 의미는 정부가 고의를 입증하여야 할 책임기준에서 과실negligence 입증 정도에 그쳐도 충분하다는 뜻으로써, 소송 실무적으로는 ‘유죄 추정’의 결과를 가져오는 것에 가깝다. 하지만 헌법재판소는 헌법재판과 일반재판과의 차이점을 분명하게 구분하여야 함이 마땅하다고 보여진다.[12]

11.3. 정당 구성원에 대한 사상 검증의 문제

헌법재판에서는 변호사 강제주의를 채택하고 있다. 현실적으로 피고 정당이 헌법 재판을 거부하는 경우는 일어나지 않을 것으로 판단되지만 이론적으로는 피고 정당이 재판에 협조하지 않을 가상적인 상황을 전혀 배제할 수 없다. 만약 피고 정당이 재판 심리에 소극적으로 임한다면 결국 헌법재판소는 정부가 제출한 증거서류에 주로 의존하게 될 터이고-(이는 전문증거 배제의 형사소송법상의 기본 원칙을 위반하는 결과가 될지 모른다)- 따라서 ‘사법적 판단’으로써의 공정성은 훼손될 수 밖에 없다.[13]

한편 정당의 이념 등이 민주적 기본질서에 위배되는지 여부를 체크하려면 정당 구성원들이 어떤 이념을 가졌고 또 어떻게 생각하는 지를 판단해야 할 것이다. 이를 위하여 그들의 뇌 brain(사상 검증의 방법으로써 피고 심문을 비유하는 말)를 검사하여야 할지 모른다. 그런데 문제는 만약 피고 정당이 이에 대한 헌법 재판소의 피고 심문을 거부한다면 헌법재판소가 이들에 대한 뇌검사(사상 검증)를 강제할 어떤 법적 수단이 존재하지 않는다는 점이다.[14]

또 설령 뇌검사를 하고자 강제구인을 할 수 있는 공권력을 보유하고 있다고 헌법해석을 해도, 사람의 사상은 뇌검사로 알아낼 성질이 아닐 것이다. 사람이 어떤 생각과 어떤 사상을 가지고 있는지에 대해 뇌검사로 알아낼 성질이 아니라고 말한 미국 대법원 브랜든버그 케이스를 상기하라. “모든 신념의 문제는 압수수색의 증거로 확보될 성질도 아니고 또는 수사관이 머리 속을 파헤쳐 입증할 수 있는 것도 아니다.”[15]

11.4. 정당 기본권의 침해 여부

만약 위헌정당의 결정이 내려질 경우 해당 정당은 정당구성원이 가지고 있는 집회 결사의 자유 등 정치적 기본권의 본질적 부분이 침해당하고 민주적 기본질서의 보장이 형해화됨을 이유로 법원을 통해서 법적 효과를 다툴 가능성을 완전히 배제할 수 없다.

우리나라 헌법은 법인(단체)의 기본권 향유능력을 인정하는 명문 규정을 두고 있지 않지만, 다른 나라의 유사 사례를 참조한다면, ‘정당의 기본권’의 인정 여부 그리고 자연인인 정당구성원의 기본권 침해여부와 관련하여 법적 쟁점으로 다툴 수가 있을 것이다. “정당 특권 privilege”이라는 용어 보다 대신 베니스 위원회 보고서에서 사용하는 “정당의 기본권 fundamental rights given to political parties”이 보다 적합한 용어라고 여긴다.

현재까지 이러한 소송은 제기되지 못한 것으로 보인다.

정치적 기본권의 존재 확인 소송

만약 정당 해산 명령이 발동되는 경우, 국민이 선거를 통해서 정부 조직에 참여할 정치적 자유를 근본적으로 침해할 가능성이 있는 헌법재판소의 명령이나 또는 재판의 전제성에서 해당 정당과 그 구성원은 헌법 재판을 청구할 수 있는 길이 놓여져 있다고 해석할 여지가 충분하다. “헌법 소원 심판의 대상으로서의 공권력이란 입법 사법 행정 등 모든 공권력을 말하는 것이므로 입법부에서 제정한 법률, 행정부에서 제정한 시행령이나 시행규칙 및 사법부에서 제정한 규칙 등은 그것들이 별도 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 것이다”라고 판시한 헌법재판소 판결(92헌마80 결정)을 참조하면 정치적 기본권의 존재 확인 소송이 제기될 여지가 충분하다.

하지만 현재까지 이러한 소송은 제기되지 못한 것으로 보인다.

[1] 대법원 1985.12.24 선고 85도2178 판결.

[2] 대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도1568 판결, 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결 참조.

[3] “무죄 추정 the presumption of innocence”은 “innocent until proven guilty”이라는 말이 보다 정확한 영어 표현일 것이다. 이 말은 “모든 합리적인 의심 beyond reasonable doubt”이라는 입증책임 기준의 말이 생략되어 있음을 상기하라. 이 표현은 입증 책임의 주체뿐만 아니라 입증 책임 기준을 동시에 의미한다. 보통 중요한 후반부 “beyond reasonable doubt”의 말로 단독적인 어휘로 쓰여진다. 무죄추정의 헌법상 원칙 확립의 판례는 다음을 참조하라. Coffin v. U.S. 156 U.S. 432 (1895); Taylor v. Kentucky 436 U.S. 478 (1978); Woolmington v DPP [1935] AC 462: “Throughout the web of the English criminal law one golden thread is always to be seen - that it is the duty of the prosecution to prove the prisoner's guilt subject to what I have already said as to the defence of insanity and subject also to any statutory exception.”

[4] “Principle that there is a presumption of innocence in favor of the accused is the undoubted law, axiomatic and elementary, and its enforcement lies at the foundation of the administration of our criminal law.” Coffin v. U.S., 156 U.S. 432 (1895).

[5] 헌법재판소, 2013.12.24. 정당해산심판 2차 재판기일. 2013헌다1 통합진보당 해산, 2013헌사907 정당활동정지 가처분신청.

[6] 민사소송법상 입증 책임 기준은 증거 우위의 원칙 preponderance of the evidence이고, 형사법 입증 책임 기준은 ‘모든 합리적인 의심을 넘는 innocent until proved guilty beyond a reasonable doubt 확신’의 원칙 즉 ‘무죄추정 presumption of innocence’의 원칙 기준이다.

[7] 법원은 입증 책임의 정확한 기준과 정도에 대해서 확률적 수치적으로 표현할 수 없다고 말한다. 이 표에서 확률적 수치를 제시한 것은 법원의 판단에 따른 것이 아니라, 독자의 이해 편의를 위하여 저자의 주관적인 설명에 따라 대략적인 확률로 표시한 것이다. 참조: Colb S. Probabilities in Probable Cause and Beyond: Statistical versus concrete harms, http://www.law.duke.edu/journals/lcp.

[8] 미국 수정헌법 제4조(수색 및 체포 영장): “부당한 수색, 체포, 압수로부터 신체, 가택, 서류 및 통신의 안전을 보장받는 국민의 권리는 이를 침해할 수 없다. 체포, 수색, 압수의 영장은 상당한 이유 probable cause에 의하고, 선서에 의하여 뒷받침되고, 특히 수색될 장소, 체포될 사람 또는 압수될 물품을 기재하지 아니하고는 이를 발급할 수 없다.”

[9] 민사소송법상 입증 책임 기준은 증거 우위의 원칙 preponderance of the evidence이다. 증거우위의 원칙은 ‘우월한 증명력’이라는 말로 표현하기도 한다.

[10] Taylor v. Kentucky 436 U.S. 478 (1978); Woolmington v DPP [1935] AC 462: “Throughout the web of the English criminal law one golden thread is always to be seen - that it is the duty of the prosecution to prove the prisoner's guilt subject to what I have already said as to the defence of insanity and subject also to any statutory exception.”

[11] 헌법재판소가 민사상 입증 기준으로 전환시킨 결정의 다른 한편의 의미는 국가정보부의 정당 감시 활동에 대하여 헌법재판소가 헌법적 통제 기능을 행사할 수 있는 기회로 삼을 수 있다는 것이다. 다시 말해 법정증거가 많이 제출되면 될수록 국가정보부의 정당 감시 활동 자료도 제출될 확률이 높아지므로 그에 대한 헌법재판소가 국가정보기관의 헌법 준수 여부를 감시하고 통제할 수 있는 기회의 장이 될 수 있다는 뜻이다. 독일의 NPD 정당 해산 심판 케이스를 참조하라.

[12] In re Winship 397 U.S. 358 (1970); In re Gault 387 U.S. 1 (1967).

[13] 사실 판단에서의 오류 가능성을 제거하기 어려우므로, 미국 대법원은 사실 fact 판단을 임무로 하는 원심 재판 trial 관할권을 행사하지 않고 대신 법률심인 항소심과 최종심의 역할만을 행사해 왔다는 사법부 내재적인 이유를 보다 깊이 이해할 필요가 있다.

[14] 원심 재판은 당사자 심문을 진행하고 사실을 확정 짓는다. 헌법재판소는 대개 국가가 피고인 헌법소원을 포함하여 원심재판을 거의 담당하지 않았다.

[15] 다글라스 대법관 보충의견, Brandenburg v. Ohio 395 U.S. 444 (1969), at 457. “The lines drawn by the Court between the criminal act of being an "active" Communist and the innocent act of being a nominal or inactive Communist mark the difference only between deep and abiding belief and casual or uncertain belief. But I think that all matters of belief are beyond the reach of subpoenas or the probings of investigators. That is why the invasions of privacy made by investigating committees were notoriously unconstitutional.”