전투적 민주주의 Militant Democracy 이론-뢰벤슈타인

정당 해산 심판

전투적 민주주의 Militant Democracy 이론-뢰벤슈타인

문무대왕 2025. 5. 1. 11:36

10. 전투적 민주주의 Militant Democracy 이론-뢰벤슈타인

10.1. 전투적 민주주의streitbaren Demokratie 개념

“민주주의가 생존하려면 전투적 민주주의가 되어야 한다. 물론 독재자의 투쟁정신과 그 반대편에 서 있는 전투적 민주주의 사이에는 근본적인 차이가 존재한다. 독재자의 목표는 국민들에게 가치의 국가전체주의 체제를 강요하고 또 국민 모두를 국가 조직 속에 통째로 편입시키려고 하는 것에 있지만, 이에 반해 전투적 민주주의는 오로지 사회 변화에 대한 합의된 정당한 방법과 기본 가치와 미덕-형제 사랑, 상호 도움, 예의바름, 사회 정의, 자유, 인격 존중 등 평화롭게 사회 질서를 세우는 데 기초가 되는-을 수호하기 위해서 전투를 하는 것이다. 따라서 새로운 전투적 민주주의는 도덕가치에 대한 새로운 태도를 낳을 것이다. 이것은 서구 문명의 전통을 공유하는 모든 사람들에게 받아들여질 수 있는 기본 가치에 합의할 대담성을 요구할 것이므로 이전 시기의 상대주의적 자유방임적 민주주의와는 구별될 것이다.”[1]

경제 계획의 길을 역설한 만하임은 전투적 민주주의에 대해서 위와 같이 설명했다. ‘전투적 민주주의streitbare Demokratie’ 이론이 판례에서 처음으로 언급된 경우는 1952년 나찌SRP정당 해산 케이스에서였다. 영국에서 1943년 출간된 만하임의 저서 “Diagnosis of Our Time: Wartime Essays of a Sociologist”가 1951년 독일어 번역으로 출간되었다. ‘전투적 민주주의’이론은 1949년 독일기본법 제정 과정에서 활발히 논의되었다고 한다. 전투적 민주주의 이론에 대한 독일헌법재판소의 설명을 인용하면 다음과 같다.

“인간의 존엄성을 방어하고 보장해야 하는 자유민주주의 기본질서는 이러한 정당들에 대해 더 이상 중립적인 입장을 취할 수 없다. 자유의 적에게는 무조건적인 자유가 보장될 수 없다는 자유 민주주의 기본질서에 제기되는 요구를 해결하기 위해 어떠한 법적 수단을 강구할 것인가는 헌법 정책적인 문제로 된다. 바이마르헌법은 해결책을 포기하고 중립성을 유지하여 그 결과 전체주의적 정당들 중 가장 공격적인 정당에게 죽임을 당했다. … 기본법이 정당에 대해 취하는 태도는-기본법이 실현하고 있는 자유로운 민주주의의 특별한 형태 자체가 그렇듯이-이러한 ‘전체주의 체제와의 투쟁의 경험 der Erfahrungen des Kampfes mit diesem totalitären System’을 바탕으로 해서만 이해할 수 있다. 이러한 과거의 정치적 지향들이 다시 국가에 대한 영향력을 획득하는 것을 방지하는 효율적인 법제도를 마련해야 한다는 생각이 헌법제정자를 지배하였다. 기본법은 한편으로는 여전히 정당에 대한 기본적인 관용을 요구하는 종래의 자유 민주주의 노선을 추구하면서도 이러한 노선이 자신의 가치체계를 세우고 보호하는 것조차 포기하는 단순한 중립성을 의미하게 하지는 않는다. … 기본법 21조2항은 자유 민주주의 헌법 질서의 경계선상의 문제를 해결하려는 의식적인 헌법상 의지의 표현이며, 특수한 역사적 상황에서 정당에 대한 국가의 중립성을 더 이상 순수하게 실현할 수 없다고 믿게 된 헌법제정자의 경험의 결과이고 또 이러한 의미에서 ‘전투적 민주주의 streitbaren Demokratie’에 대한 고백이다.”[2]

방어적 민주주의 wehrhafte Demokratie

‘전투적 민주주의’는 ‘민주주의 그 자체를 방어할 능력을 갖는 민주주의[3])’라는 의미에서 ‘방어적 민주주의wehrhafte Demokratie’라고도 부른다. ‘전투적 민주주의 militant democracy’는 극단주의자들이 범죄를 저지르기 이전이라고 이들의 잠재적 공격으로부터 보호받기 위해서 선제적으로 민주주의 가치를 보호하는 성채 bulwark 를 쌓고 민주주의 체제를 방어한다 preemptive protection of democracy 는 의미에서 ‘방어적 민주주의’라고도 부른다. 독일의 정당해산 제도 도입은 “전체주의 체제와의 투쟁의 경험을 바탕 der Erfahrungen des Kampfes mit diesem totalitären System”으로 해서만 이해할 수 있다는 측면에서 방어적 민주주의는 파시즘에 대항해서 승리한 역사에 비추어보면 “투쟁적 민주주의 streitbaren Demokratie”라고 부른다. 독일어 표현은 “전투적 민주주의 streitbaren Demokratie”를 “방어적 민주주의wehrhafte Demokratie”라고도 쓰고 있고, 영어 번역은 ‘militant democracy’라고 쓴다.

전투적 민주주의는 민주주의를 지키기 위해서는 민주주의의 적대세력-1930년대 당시는 파시즘-에 대항해서 전투를 해야 하고 그래서 ‘민주주의를 스스로 지켜내야 한다 democracy capable of defending itself’는 원칙으로 1949년 독일 기본법 제정 과정에서 활발히 논의되었던 개념이다. 전투적 민주주의 이론은 반격 counteraction과 정당방위 self-defense로써 상대방에 같이 맞선다는 이열치열[4]의 전투를 말한다. 하지만 전투적 민주주의는 민주주의 체제에 위협을 주는 극단적인 세력을 예의 주시할 뿐만 아니라 미리 맞서는 전투 즉 상대방의 공격이 있기도 전에 선제공격preemptive을 감행할 수 있는 의미를 가진다. 군사적 선제공격의 의미와 같이 법적으로 군사적인 조치 militant measures를 취하는 것과 마찬가지로 아직 범죄를 저지르지도 않은 상태에서도 잠재적인 가능성이 존재한다면 미리 선제적으로 막을 필요성이 있다는 의미다. 뢰벤슈타인은 파시즘을 막아내는 법적인 조치들을 13 가지로 분류했는데 이러한 극단적인 조치의 정점이 바로 정당을 강제 해산하는 것이다. 이렇게 미리 선제 공격(강제 해산)을 할 수 있다는 의미에서 ‘전투적 민주주의’의 내용에 속한다. 하지만 바로 이와 같은 군사적인 조치(선제 공격이라는 예방적인 조치를 할 수 있다는 의미에서)를 당연하게 취할 수 있다고 여기는 생각은 법의 정당성 normative legitimacy 측면과 민주주의 정치적 역동성에 중대한 의문점을 낳게 된다. 누가 민주주의의 적인지 어떻게 찾아낼 것인가? 어느 정도의 행동을 극단적인 세력에 해당된다고 판단할 것인가? 어느 수준까지 어떤 법적 조치를 취할 수 있는가? 다른 단체에 비해서 형평성의 문제는 없는가? 왜 지금까지는 가만히 두고 있다가 지금와서야 갑자기 금지하는가?

10.2. 뢰벤슈타인 Loewenstein의 전투적 민주주의 Militant Democracy 이론

10.2.1. 파시즘체제의 성격과 국제적인 침투 확산

파시즘 체제(파쇼정권)는 어떤 성격과 특징을 갖고 있는가?

“실증적 공식으로 표현한다면, 독재 정권과 권위주의 정권은 국민들의 감성을 자극하여 이성적인 헌법 체제를 억압시키는 정부 체제이다. 헌법국가 체제는 법의 지배 rule of law 원칙을 확립하여, 국민의 사적 자치 영역과 기본권을 보장하고 행정의 합리성과 예측가능성을 보장하는 법치국가를 말한다. 반면에 독재체제는 법의 지배를 ‘국가 이익 raison d'état’을 가장하여 형식적 합법화를 기도하는 법 기회주의로 대체해 버리는 체제를 말한다. 독재 체제는 공법과 사법을 뒤섞여버리고, 완전히 공법으로 통합시켜서, 개인 기본권과 법의 지배가 설 자리를 아예 없애버린다. 독재 체제의 실정법은 더 이상 헌법 원칙들을 따지고 않게 되고 대신 법으로 따질 수 없는 행정 명령에 의존하려고 한다. 장기적으로 보면, 어떤 정부라도 항상 무력과 강제적 폭력으로 통치할 수는 없으므로, 독재 국가와 권위주의국가를 접착시켜주는 힘은 감성주의에 기반하고 있는데, 이에 따라 합법적인 정부를 결정하는 최종적인 잣대를 맞추기 위해서 형식적 합법성 요소를 보충하려고 한다.“[5]

파시즘의 국제적인 침투 확산

뢰벤슈타인의 1937년 “미국 정치학 연구”에 발표한 논문 “Militant Democracy and Fundamental Rights”[6]은 “파시즘은 세계적인 운동. 파시즘은 더 이상 일부 몇몇 나라에서 일어난 개별적인 현상이 아니다. 파시즘은 무분별하게 전세계적인 운동으로 확산되고 있는데 이것은 프랑스혁명 이후 절대주의에 맞서 일어난 유럽의 자유주의의 부상에 견줄 만하다.”[7]이라는 상황인식적 문장으로 시작한다. 독일의 유태인 출신으로 미국으로 망명한 뢰벤슈타인은 1933년 히틀러 나찌 일당이 집권한 이후 당시 1930년대 유럽대륙에서 파시즘 전제정권이 확산되어 가던 유럽 대륙의 정치적 위기 상황을 진단하고 헌법국가체제를 파시즘 일당독재 권위주의 체제로 떨어지는 것을 막아낼 선제적인 법적 조치가 요구된다고 그 대책을 제시하였다.

뢰벤슈타인은 당시 유럽의 상황을 독일, 이탈리아, 터키, 스페인은 일당독재정권이 수립되었고, 오스트리아, 불가리아, 그리스, 포르투갈 등은 일당 one-party 주도의 ‘국가 권위주의 authoritarian’ 체제가 되었고, 헝가리, 루마니아, 유고슬라비아, 라트비아, 리투아니아 등은 복수당을 유지하는 형태의 국가권위주의체제로 분류되고, 폴란드는 복수당권위주의 체제에서 일당독재 국가로 전환되는 과정에 있는 것으로 당시 유럽 국가들의 정치적 상황을 분석하였다. 이들 유럽 국가는 의회가 살아 있는 관계로 외견상으로는 파시스트체제가 아니라고 해도 실상은 국가기관과 소수의 권력 집단이 국민 여론을 장악하고 있음을 볼 때 전제주의 국가에 해당한다고 볼 수 있다고 하였다. 이들 국가가 파쇼 체제를 아직 거부하고 있는 이유는 “이제는 우리가 해먹을 차례다![8]”라는 속된 말로 표현되는 ‘정치 변혁 political changes’을 두려워하기 때문에 형식적으로나마 의회 제도를 유지하고 있을 뿐이라는 주장이었다. 따라서 민주주의 헌법국가체제를 유지하고 있는 국가들은 영국, 아일랜드, 프랑스, 벨기에, 네덜란드, 스위스, 스칸디나비아국가(스웨덴, 노르웨이, 덴마크), 핀란드, 체코슬로바키아 정도에 머무른다고 뢰벤슈타인은 당시 유럽 정세를 분석하였다. 유럽대륙이 빠르게 파시즘 체제로 확산되어가는 가는 이유에는 파시즘 체제가 국제적인 연대감으로 맺고 외국의 영향을 받기 때문이라고 뢰벤슈타인은 파악했다. 그렇다면 어떻게 파시즘 운동이 국제적으로 확산되는지 그 원인을 규명해낼 작업이 수반될 것이다.

왜 파시즘(전체주의 정권 totalitarian regime)이 국제적으로 확산되는가?

제1차 세계대전을 겪고난 후 패전국(독일 오스트리아 터키)의 민족주의 제국 야망의 실패, 국민자치 민주주의 전통의 결여, 경제 위기 등의 이유로는 파시즘 체제가 유럽대륙 전체로 급속히 확산되는 현상을 설명해 내기 어렵다고 뢰벤슈타인은 진단하였다. 그 이유는 독일 터키 등 제1차 세계대전의 패전국 뿐만 아니라 패전국이 아닌 국가들(프랑스, 벨기에, 스페인 등)에서도 파시즘이 나타난 것을 볼 때 파시즘은 민족주의하고는 큰 상관이 없다는 것이고, 오랜 민주주의 제도가 정착된 국가들(프랑스, 벨기에 등)에서도 파시즘이 나타난 것을 보면 민주주의 전통의 역사와도 관련이 없으며, 또 경제 공황을 크게 겪지 않고 외환위기를 겪지 않는 국가(벨기에 등)들에서도 ‘파시즘 바이러스’에 감염된 현상이 나타난 것을 보면 경제 위기로 인해 파시즘이 발호한다는 이유는 설명되기 어렵다는 것이다.[9] 한 마디로 국가적 특성, 역사적 전통, 경제 구조 등의 원인으로 파시즘의 전유럽적인 현상으로 확산되는 이유를 설명해 내기 힘들다는 것이다.

파시즘의 확산의 요인으로 또 하나 드는 상업 자본가 계층이 사회주의 확산에 대해 자기들의 특권을 빼앗길 위험을 차단하기 위해서 즉 반혁명적인 자기기방어의 측면에서 파시즘이 확산된다는 설명은 독일, 이탈리아, 오스트리아, 스페인 등에는 실증적인 타당성이 존재하지만, 상업 자본가계층이 파시즘 전체주의 일당 독재국가 개인 재산을 몰수할 것이라는 파시즘 정권의 본질을 모를리는 없을 것이라는 측면을 보면 사회주의의 확산에 대한 자본가계층의 반동적인 자기 방어 때문에 파시즘이 확산된다는 설명 또한 만족스러운 답이 아니라고 뢰벤슈타인은 주장했다. 이탈리아 (뭇솔리니)와 독일(히틀러)의 파쇼 정권이 치닫는 모습을 볼 때 자본가 계층이 주도하는 민주주의 체제보다 집단적인 중산층 국가 관료가 주도하는 자본주의체제를 결코 원하지 않을 것이 상업자본가 계층이라고 파악되기 때문이라고 말한다. 보통 선거 민주주의의 확산에 따라 위험성이 없는 것은 아니지만, 자본주의가 유지해 나가려면 법의 지배가 통하는 예측가능성이 있는 민주주의 체제가 유리하다는 것을 상업자본가계층이 믿고 있기 때문이라는 것이다. 뿐만 아니라, 전체주의 파소 국가들은 결국에는 전쟁으로 치달을 수 밖에 없게 되는데 상업자본가계층에게는 자본을 지키는 길은 무엇보다 평화와 안전이 최고라는 것을 모를 리는 없을 것이고, 관료층 주도의 국가독재 체제는 결국 좌파로 흐를 것이라는 인식을 하고 있다는 점에서 상업자본가 계층이 파시즘을 지원한다는 설명은 부족하다는 것이다.

국가마다 사정이 다름에도 불구하고 (따라서 일반적으로 공통되는 요인으로 설명되기 힘들다) 대륙 전체적으로 파시즘이 확산되고 있는데 그렇다면 자유 민주주의 체제는 파시즘체제에 몰락하게 되는 운명을 맞는 것일까? 만약 파시즘이 하나의 정신적 이념이라면 파시즘에 저항한다는 것은 자유민주주의의 정신이 절대왕정 체제를 무너뜨렸던 때처럼 역사의 물결을 막을 수가 없는 무모한 짓일테고, 다만 시간과 정력만 낭비하는 헛된 일이 되고 말 것이며, 마지막 항복이라는 대재앙을 낳고 말 것이다. 사람은 정신과 이념으로부터 도피할 수는 없는 법이다.[10] 뢰벤슈타인은 이렇게 생각하면서 ‘정치 이념 ideology’과 ‘정치 기술 political technique’을 구분해서 이해하였다.[11]

10.2.2. 거대한 파도처럼 밀려드는 거대한 정치적 사상인가? 아니면단지 권력 획득과 유지를 위한 정치적 기술에 불과한가?

파시즘은 국경을 타고 넘는 거대한 사상적 불길이 아니라, 오로지 권력을 획득하고 권력을 유지하기 위한 정치적 기술에 불과한 것인가? 이런 의문에 대하여 지난 10여년 간의 정치 현실을 분석해 보면 답은 자명하다고 뢰벤슈터인은 말했다. 그의 경험적 분석에 따르면, 파시즘은 정치 철학을 갖추지 못했고, 현실을 변혁시킬 실제적인 개혁 프로그램도 갖추지 못했으며, 다만 “파시즘은 기술의 발전과 대중적 감성에서 나온 시대적 산물”[12]이라고 결론을 내렸다. 파쇼주의자들은 대중의 감성을 자극하는 기술을 갖추고 있는데 대중의 감성을 조작하는 기술은 민주주의 제도의 특수한 조건에서만 성공할 수 있다고 뢰벤슈타인은 주장했다. 뢰벤슈타인은 “민주주의 제도와 민주적 관용이 바로 민주주의의 파괴를 낳는다”고 보았다. 뢰벤슈타인은 민주주의가 아직 완성되지 못한 아직 진행중인 도상적인 상황으로 판단한다. 민주주의가 아직 도상적인 발전단계에 있는 과정이기 때문에 민주주의 완성을 위하여 싸우지 않으면 안된다고 본 것이다. 파시즘은 민주주의가 완성되지 못한 ‘특수한 상황 extraordinary conditions’에서 권력을 획득하기 위한 정치 기술로 작동된다는 것을 확신하고서 뢰벤슈타인은 주장했다: “민주주의는 전투적 민주주의가 되어야 한다 Democracy must become militant.”[13]

파시즘이 고상한 정치 이념을 가졌다면 맞서 싸울래야 싸울 수도 없는 거대한 역사적 물결이겠고, 따라서 이러한 거대한 폭풍 같이 진군해 오는 정치적 이념에는 단지 법률적인 조치로써 막을 수도 없을 것이겠지만, 당시의 상황을 현실적으로 분석해 보면 파시즘에는 정치적 이념이 들어 있지 않고 다만 민주주의 제도의 취약점과 새로운 시대 변화 상황을 이용하여 권력 획득과 유지 목적으로 대중의 감수성을 자극해내는 정치적 기술에 불과한 것으로 파악되므로 파시즘에 과감히 맞서 싸워야 된다는 주장을 펼친 것이다.

10.2.3. 민주주의는 취약점이 존재하는가

뢰벤슈타인에 따르면, 민주주의 근본주의는 결국 진실이 거짓을 이긴다는 믿음에 근거하여 관용의 원칙을 충실히 따르기를 요구하지만, 만약 민주적 관용을 베풀게 되면 민주주의 자체가 파괴되고 마는 그러한 취약한 점 vulnerable spot[14]이 민주주의에 존재한다.[15] 그는 민주주의 제도를 적이 목마 속에 숨어서 성으로 들어온 “트로이 목마”에 비유하였다.[16] 파시즘은 트로이 목마처럼 합법적인 정당임을 가장하여 민주주의 국가에서 정권을 잡을 기회를 얻을 수 있었다고 파악한 것이다. 민주주의는 적법성 legality을 강조하는데 파시즘은 그런 민주주의가 강조하는 적법성을 형식적으로 이용한다고 말했다. 파시즘은 쿠데타에 의해서가 아니라 민주주의 정치 이념의 가장 큰 실수인 비례대표제[17]를 악용해서 지방과 전국적인 의회를 장악하고 따라서 형식적인 합법성을 갖추면서 집권을 하게 되었다고 지적했다. 민주주의는 ‘공개적인 선동 open propaganda’의 효과를 미리 대처하지 못했는데, 민주주의 취약점을 보호할 수 있는 방법이 있으므로 ‘전투적 민주주의’ 이론을 필요로 한다고 주장하였다.

왜 파시즘의 침투를 막아내기가 어려운가?

과거 시대의 혁명 결사 단체는 지하에서 숨어서 비밀리에 활동했기에 위험했지만 지금은 시대가 변해서 파시즘은 공개적으로 합법적인 정당 형태를 띠고 대중을 교묘히 선동하고 있다는 것이 문제라고 진단했다.[18] 파시즘은 공개적으로 나와 대중을 선동하는데 그것은 끊임없는 자기 선전하고 같고, 이 같은 합법성을 갖춘 새로운 방식의 “공개 선전 open propaganda”으로써 대중의 감성을 자극하는 정치적 선동 행위를 막을 수 있는 법을 민주주의 체제에서는 찾기 어렵기 때문에 민주주의 체제로는 당해낼 수가 없다는 것이다. 왜 민주주의 체제에서는 이런 법률을 갖기가 힘든가? 그 이유는 정치적 의사 표현의 자유를 보장하는 것이 민주주의 체제라고 믿는 “민주적 근본주의 democratic fundamentalism”에 너무 집착하기 때문이라고 그는 파악했다. 뢰벤슈타인이 이렇게 자문했다: “민주주의는 기본권 보장, 모두에게 공평한 기회와 공정한 정의 보장, 언론 보장, 집회 결사의 자유 등을 보호하는 체제이다. 이러한 민주주의 자체의 토대와 정당성을 훼손시키지 않고 이러한 것을 어떻게 축소 제약시킬 수 있는 방안을 민주주의 체제 스스로 마련해 낼 수 있을까?” 바로 이러한 민주적 근본주의 사고방식은 자기 모순을 간직한 민주적 낭만주의에 지나지 않는다고 보고, 이것을 극복해 낼 수 있어야 한다고 뢰벤슈타인은 지적했다. [19]

10.2.4. 선동 정치로부터 민주주의를 방어하는 법률 조치-전투적 민주주의 구체적 예시

뢰벤슈타인은 의회를 파괴할 목적으로 이를 이용하는 좌우 양극단의 세력들에 대해 국가는 결단코 자신을 방어할 의무가 있다고 대담하게 주장하며 민주주의를 지키기 위해서는 가능한 모든 방법을 동원해야 한다고 말했다. 뢰벤슈타인은 유럽 각국의 동향과 비교법적 연구를 통해서 반파시즘 법적 조치들을 다음과 같이 13가지로 분류했다.[20]

① 반역 도당 내란음모 반란단체 폭동 선동 등을 처벌하는 형법을 정비한다. 또 긴급사태에 대비해서 계엄령을 선포할 수 있는 비상계엄법도 정비한다.

② 반역 집단이나 반국가적인 정당이나 결사 단체를 금지하고 불법 선동 행위를 금지한다. 같이 모임에 참석만 해도 처벌할 수 있고, 정치 선전물 propaganda을 뿌리는 것을 금지한다. 대체정당도 불법화하고 금지된다..

③ 정당이 준군사조직을 모방하는 것을 금지한다. 당원들이 배지 등 이념화 도구를 달고 다니는 것을 금지한다. 준사병적인 조직을 갖추는 것을 금지한다. 정당 지도자들이 경호원 조직을 갖추는 것을 금지한다.

④ 총기 화약류를 제조하거나 유통하는 것을 금지한다.

⑤ 입법부 의원들이 의회민주주의 절차를 남용하는 것을 방지한다. 의원들이 정당 조직을 악용하거나 면책 특권을 악용하는 것을 금지한다. 특히 의원의 면책특권을 이용한 정치적 선동 행위를 금지한다.

⑥ 정치적 소동을 일으키는 것을 금지한다.

⑦ 정치적 소란을 피우거나 정치적 집회를 금지한다. 정치적 반대파의 집회 모임에 가서 소란을 피우는 것을 금지하고 가두 시위를 금지한다.

⑧ 정당한 정치적 비판을 가장하여 정치 선동하는 경우까지를 정치적 기본권으로 보장한다는 것은 문제가 많다. 지나친 관용이 파시즘을 낳는다.

⑨ 정치 지도자를 비난하는 것을 금지한다.

⑩ 정치범을 영웅화하는 것을 금지한다. 범법자를 순교자로 추앙하고 선동하는 것을 금지한다.

⑪ 경찰과 군대가 잘 조직되고 정부에 충성하는 한 파시즘 막아낼 수 있다. 이념세력이 군대조직에 침투하는 것을 막아야 한다.

⑫ 아무리 좋은 예방적인 법률이 존재하더라도 법을 집행하고 법질서를 유지하는 주요 지위에 있는 공무원이 국가에 충성하지 않는 경우에는 무용지물이 되고 만다 따라서 공무원의 충성 의무가 강조된다. 위험 정당에 가입한 공무원은 공직에서 배제시켜야 한다.

⑬ 정보와 사찰을 담당하는 정치 경찰을 창설한다. 이런 업무는 특별법으로 설치되는 정치경찰에 위임한다. 경찰 군대 공무원에게 정치적 충성 의무를 부담시킨다.

10.3. 민주주의 딜레마를 해결하는 제3의 길은 존재하는가?

민주주의 딜레마는, 뢰벤슈타인이 말한 대로[21], 민주주의는 기본권 보장, 모두에게 공평한 기회와 공정한 정의 보장, 언론 보장, 집회 결사의 자유 등을 보호하는 체제인데 이러한 민주주의 토대와 정당성을 훼손시키지 않고 이러한 것을 어떻게 축소제약시킬 수 있는 방법에 대한 의문을 말한다. 뢰벤슈타인은 민주주의 딜레마를 극복하기 위해서는 민주주의 개념을 재정립할 필요가 있다고 주장하였다.[22] 뢰벤슈타인은 1933년 히틀러 나찌 정권 수립된 이후 파시즘이 전유럽으로 확산되어가는 위기 상황을 극복하기 위해서는 민주주의가 완성되기 이전의 최소한 “잠정적인 단계(transitional stage)”에서는 “자유주의 사고를 가진 사람”이 자유 민주주의 정부의 “궁극적인 선”인 “인간의 존엄성과 자유”를 실현하기 위해서 “질서있는(규율잡힌) 권위주의 체제(disciplined authority)”을 수립하는 것을 마다하지 않아야 할 그렇게 생각을 바꿀 필요가 있음을 역설했다.[23]

하지만 민주주의 딜레마를 해결하는 방법으로 “질서있는 권위주의 체제”[24]를 제시한 뢰벤슈타인의 해결책은 한계점이 분명히 존재한다. 그것은 아마도 그(뢰벤슈타인 뿐만 아니라 대륙법 국가의 법률가들의 사고패턴에서 그런 경향이 나타난다)가 입법부를 통한 해결에 경도되어 있었기 때문인지도 모른다. 하지만 그가 말한 “자유주의 사고를 가진 사람”이 자유 민주주의 정부의 “궁극적인 선”인 “인간의 존엄성과 자유”를 실현하기 위해서 “질서있는 권위”체계를 확립하는 임무가 사법부의 몫이라는 측면을 보지 못한 것은 아니었을까? 뢰벤슈타인은 독일의 전통대로 충성심으로 무장된 행정부 경찰 군대의 관리[25]를 통해서 자유민주주의를 지켜낼 수 있다고 보았지만, 유럽 발전의 역사성을 이해했던 뢰벤슈타인이 자신 스스로의 흠결을 드러내고 만 것 같다. 19세기 초 토마스 제퍼슨이 파악하였고 또 우리나라의 유신헌법의 사례가 보여주는 바대로, 역사적으로 보면 자유민주주의를 훼손하고 침탈한 경우는 권력을 쥐고 흔든 행정부에 의해서였다는 사실을 뢰벤슈타인은 무시하고 있는 것으로 보인다. 영미국은 민주주의의 딜레마 문제를 입법부와 행정부가 아닌 ‘사법부’가 해결해 낼 것으로 믿는 ‘사법부 우위’국가인데 뢰벤슈타인은 판례법 국가의 법현실에 대한 이해가 부족했던 것은 아니었을까? 누가 헌법의 최종적 수호자인지에 대한 사고방식과 법제도와 법문화 차이가 대륙법과 판례법 국가 사이에 존재하는 것으로 보인다.[26] (이 책은 영미법과 대륙법의 근본적인 차이점과 또 같은 점이 무엇인지에 대해서 비교 설명한다. 독일은 특수하게 나치 일당독재 체제를 겪은 아픈 역사를 간직하고 있다. ‘민주주의 딜레마’[27]를 해결하려는 독일의 SRP 정당해산 케이스와 독일 공산당 해산 케이스의 판결이유를 참조하라.)[28]

10.4. 사상의 자유시장 이론과 절차적 정의

미국의 사상의 자유시장론 The marketplaceof ideas theory

전투적 민주주의 이론과는 다르게, 미국에서 민주주의 개념은, 홈즈 대법관이 설파한 “사상의 자유 교환(free trade in ideas)”이론대로, 모든 정치적 사상은-설령 자신의 정치 체제를 부정하는 주장까지도- 용인되는 것으로 이해한다.[29] “사상의 자유시장론”[30]은 민주주의 시스템 그 자체가 거짓이 걸러지는 시스템이고, 결국 진실이 승리할 수 밖에 없다는 믿음을 확고하게 견지한다. 이러한 믿음에 더해서, 민주적 정당성을 갖추지 못한 구조에서는 결코 좋은 정책이 생산될 수가 없다고 한다. 이런 측면에서 전투적 민주주의 이론은 미국 민주주의 체제의 토대가 되고 있는 사상의 자유시장론과는 정면으로 부딪히게 되고, 따라서 영미국 판례법 국가에서는 설 땅을 찾지 못하게 되었다.[31] 독일 유태인 출신으로 나치 체제가 수립되자 미국으로 망명했던 뢰벤슈타인과 영국으로 망명했던 만하임이 전투적 민주주의 이론을 전개하였지만 영미국에서 이들의 이론이 받아들여지기 어려웠던 까닭은 분명한 이유가 있었다.

10.5. 전투적 민주주의의 부활- 역사의 회귀 & 희망의 좌절인가?[32]

뢰벤슈타인은 국가가 취할 수 있는 법적 강제력 조치들을 선제적으로 정비하고 대처함으로써 민주주의를 파시즘으로부터 방어해 낼 수 있는데 거기에는 보이는 법률뿐만 아니라 민주주의 체제를 “지켜내려는 불굴의 의지(indomitable will to survive)”[33]가 필요하다는 전투적 민주주의 이론을 주장하였다. 1930년데 파시즘이 급격히 확산되어 가던 위기의 유럽 대륙의 당시 시대적 상황에서 나온 시대적인 산물이었지만, 단지 한 시대 상황에 머문 것이 아니고 그 이후 역사적으로 반복되는 흐름이 나타남을 부정하기 힘들 것이다. 파시즘 독재정권이 패퇴한 2차대전 종전 이후에는 공산주의체제가 급속히 확산되어감에 따라 자유민주주의 국가는 반공산주의 위기 상황에서 국민기본권을 축소하려는 흐름을 보여주었다. 미국에서 반공산주의 ‘매카시즘’의 역사가 여실히 말해주고 또 2001년 911 테러 사건 이후에는 테러리즘에 대처하기 위한 명분으로 국민의 기본권을 축소제약하려는 일련의 형사정책 분위기가 되살아 나고 있다. 이러한 사례들은 공포와 위기의 시대에서 세계 공통적으로 나타나는 법적 대처 흐름으로써 반복적인 모습을 보여주는 것 같다.

후쿠야마는 1992년 출간된 “역사의 종언”에서, 1989년 베를린 장벽이 무너지고 1991년 소련이 붕괴됨에 따라 자유민주주의와 공산일당독재 전체주의간의 정치이념 대결에서 자유민주주의가 최후 승리한 것으로 파악하였다: “우리들이 목격하고 있는 것은 단지 ‘냉전’의 종말이나 또는 특정시기의 종전후 역사가 끝났다는 것뿐만이 아니라 역사 그 자체의 끝이 왔다는 것-즉 인류의 정치이념 진화의 종점에 이르렀고 또 인류 최후의 정부 형태로써 서구 ‘자유 민주주의’의 세계적 보편화’가 실현되었다는 것이다.”[34] 뢰벤슈타인은 민주주의가 아직 완성되지 않았기 때문에 전투적 민주주의 이론이 필요하다고 역설하였는데, 만약 후쿠야마의 대담한 선언 이후에도 전투적 민주주의 이론이 필요하다면, 그것은 누가 어디에서 어떤 문제점을 안고 있다는 것일까? 뢰벤슈타인의 전투적 민주주의 이론을 다시 살펴보면, 정권에 위협을 주는 위기에 대처하기 위한 정치적 기술으로써 반민주적인 입법이 요구되는 시기는 한 나라의 고립적이고 특수한 관점에서가 아니라 그 배경과 관련하여 국제적인 흐름을 타고 돈다는 것을 알 수 있다. 반파시즘, 반공산주의, 반테러리즘 이와 같이 유사하게 일어나는 세계적 법 동조화 현상은 역사적 국제적 시각에서 전체적인 조망을 가지고 이해하여야 될 것이고, 그리하여 법과 정치의 관계를 올바로 파악할 수 있을 것이다.

[1]“Our democracy has to become militant if it is to survive”, Manmheim, “Diagnosis of Our Time: Wartime Essays of a Sociologist”, at 7. 1942년 5월 20일, 강의, Institute of Education. ‘전투적 민주주의’ 개념과 전략을 처음으로 제시한 자료는 뢰벤슈타인의 1937년 논문이었다.

[2] BVerfGE 5, 85, 판결문 138-139.

[3] 방어적 민주주의 wehrhafte Demokratie를 영어로 설명하는 판례를 인용하면 “The principle of a "democracy capable of defending itself".

[4] “Fire is fought with fire.”,Loewenstein, at 656.

[5] Loewenstein, at 418.

[6] Loewenstein, K,“Militant Democracy and Fundamental Rights, I” The American Political Science Review, Vol. 31, No. 3(1937), 417-432; “Militant Democracy and Fundamental Rights, II”, The American Political Science Review, Vol. 31, No. 4(1937), 638-658.

[7] “Fascism a World Movement. Fascism is no longer an isolated incident in the individual history of a few countries. It has developed into a universal movement which in its seemingly irresponsible surge is comparable to the rising of European liberalism against alsolutism after the French Revolution.” Loewenstein, at 417.

[8] 뢰벤슈타인은 논문에서 프랑스어 표현을 삽입했다. “Ote-toi de la, que je m’y mette” 이말의 영어 번역은 ‘Get out of the way, so I can take your place’으로 정치변혁이 권력자 사람만 바뀌는 것에 머무르는 것을 냉소적으로 비유하는 말이라고 한다.

[9] Loewenstein, at 421-422.

[10] Loewenstein, at 422.

[11] Loewenstein, at 423.

[12] “Fascism is the true child of the age of technical wonders and of the emotional massage.” Loewenstein, at 423.

[13] Loewenstein, at 423.

[14] Loewenstein, at 431. 뢰벤슈타인은 민주주의가 본질적인 취약점을 갖는 이유로써 민주주의는 타협을 통해서 이뤄지는데 이것은 위기시에는 무기력을 낳고, 또 민주주의는 적대세력도 허용하는데 이로써 적대세력의 비난과 공격에 그대로 노출되어 있고, 또 적대세력은 언론자유를 통하여 자신들의 목표를 극대화하며, 또 민주주의는 민주주의를 파괴하는 적대적인 정당도 허용하고 있다는 것을 들었다. 뢰벤슈타인은 이러한 점들로 인해서 민주주의 체제는 본질적으로 내재적인 취약점을 갖고 있다고 주장하였다. 이런 상황 인식에 따라서 뢰벤슈타인은 민주주의의 취약점을 극복할 수 있는 법적 조치들을 열거하였다.

[15] Loewenstein, at 423.

[16] Loewenstein, at 424.

[17] “gravest mistake of the democratic ideology, proportional representation”, Loewenstein, at 424. 뢰벤슈타인이 독일의 정당 비례대표제를 크게 비판한 점을 특기할 필요가 있다. 뢰벤슈타인은 파시즘을 막기 위한 방안으로써 입법부 의원특권 정당특권을 남용하는 것을 방지하는 방안(5)을 자세하게 거론하였다. 대의제 민주주의 원칙이 엄격히 지켜지는 미국 영국에서는 소수당이 난립하지 않지만 정당비례 대표제를 실시하고 있는 독일에서는 소수당이 난립한 문제점이 있다.

[18] Loewenstein, at 425.

[19] Loewenstein, at 430-431. 정당의 역할과 활동 보장의 필요성이 인정하면서 다른 한편으론 정당 결사 단체를 금지하는 경우 이는 정치적 표현의 자유와의 충돌이 불가피하게 일어날 것이다. 이런 쟁점은 독일헌법재판소에서나 미국의 연방대법원에서의 헌법재판에서 핵심적으로 토의 분석되고 있다.

[20] Loewenstein, at 644-656.

[21] Loewenstein, at 430-431.

[22] Loewenstein, at 657-658.

[23] Loewenstein, at 658.

[24] 뢰벤슈타인의 ‘질서있는 권위주의 체제” 개념은 만하임이 주장했던 자유방임주의도 전체주의도 아닌 새로운 “제3의 길 The Third Way” (1951)과 맥을 같이한다.

[25] 독일 공무원에게 무슨 일이 있더라도 기본법의 의미에 따른 자유 민주적 기본질서를 수호할 것을 맹서하게 하고 적극적인 수호 의무를 부과하는 것은 ‘공무원이 헌법과 민주주의의 수호자 the civil service is the guarantor of the Constitution and democracy’라는 개념에 기초하고 있다. ‘민주주의 그 자체를 방어할 능력을 갖는 민주주의’ 전투적 민주주의 원칙의 기초를 이루고 있다.

[26] 최후의 헌법 수호자의 지위에 대한 미국연방대법원과 독일헌법재판소의 판결을 참조하라. “민주주의 그 자체를 방어할 능력을 갖는 민주주의” 전투적 민주주의 이론에서 공무원의 충성의무를 강조한다. 뢰벤슈타인은 제아무리 법률을 잘 정비해도 법을 집행하는 국가 공무원이 법을 지킬 의지가 없다면 법은 무용지물이 되고 만다는 점을 옳게 지적했다. 뢰벤슈타인은 행정부관리의 자의적 권력 행사의 위험성이 크다는 점을 정확하게 인지하지 못한 것 같다.

[27] 민주주의를 지키기 위해서 민주주의에 도전하는 것을 용납하지 않고 그 도전 세력에 대해 전쟁을 선포할 수 있는지 여부의 문제-이를 “민주주의의 역설(democratic paradox)”이라고 부른다-즉 민주주의는 누구나 자유롭게 정치적 의사 형성 과정에 참여할 수 있는 것을 보장하는 제도인데 선거에 참여하는 것 자체를 불가능하게 만드는 정당의 강제 해산 조치가 과연 민주주의 원칙과 양립하느냐의 의문을 낳게 된다. 정권의 정치적 정당성은 국민 주권과 국민 자치 원칙에 따라 실시되는 선거를 통해서 획득되는데 국민의 정치 의사 형성을 막는 것 자체가 민주주의 원칙을 위반하게 된다는 생각을 말한다. 민주주의 체제란 국민 자치 원칙에 따라 누구라도 국민의 지지를 받으면 정권을 획득하는 것이고 또 국민의 정치 의사 형성 과정이 민주적인 방식에 의존해야 한다면 어떤 정당- 심지어는 반민주적인 체제를 옹호하는 정당까지라도 누구에게나 개방되어야 하는 것이 마땅할 것이다. 국민의 정치 의사를 형성하여 선거를 통해 (다수결 원칙에 따라) 잠재적인 정권을 획득하려는 하나의 정당인 이상 특정 정당을 배제하는 것은 민주주의 원칙을 부정하는 것은 아닌가의 의문을 말한다.

[28] BVerfGE 5, 85, at 138-139.

[29] 미국의 브랜든버그 케이스를 참조하라. “Society must be open to all political ideas.” 1917년 아브라함 케이스에서 홈즈 대법관 반대의견 참조.

[30] Abrams v. United States 250 U.S. 616 (1919).홈즈대법관반대의견, “But when men have realized that time has upset many fighting faiths, they may come to believe even more than they believe the very foundations of their own conduct that the ultimate good desired is better reached by free trade in ideas -- that the best test of truth is the power of the thought to get itself accepted in the competition of the market, and that truth is the only ground upon which their wishes safely can be carried out. That, at any rate, is the theory of our Constitution. It is an experiment, as all life is an experiment.”

[31] 영미국의 판례법 국가의 헌법에는 정당 해산 제도를 별도로 마련해 두고 있지 않다. 정치적 소수파를 강제적으로 배제한다는 것은, 미국의 토마스 제퍼슨같은 미국의 건국영웅들이 잘 파악했다시피, 정권의 정통성이 의문시되는 반민주주의적 사고에 해당한다. 미국 헌법 제정 당시 정당 금지 제도를 주장하기 어려웠던 이유가 여기에 있을 것이다. 우리나라 또한 정당 해산의 결정권을 행정부의 자의적 행사의 위험성이 크기 때문에 행정부가 아니라 사법부에 맡겨 두게되었다. 독재의 위험성이 거의 없는 사법부에 의한 사법적 판단에 따라 정당 해산의 문제를 판단하게 함으로써 엄격하고 신중한 이중적 절차를 마련해 놓은 것이다.

[32] 이 표현은 후쿠야마의 대담한 선언이었던 “역사의 종언”에 대비해서, Kagan R, "The Return of History and the End of Dreams", Vintage Books, 2009 책 제목에서 가져온 표현이다.

[33] Loewenstein, at 657.

[34] 후쿠야마, “the end point of mankind's ideological evolution and the universalization of Western liberal democracy as the final form of human government.”