한국의 정치와 법의 관계

정당 해산 심판

한국의 정치와 법의 관계

문무대왕 2025. 4. 30. 13:13

I. 정당 해산 심판

한국의 정치와 법의 관계

I 정당 해산 심판-한국의 정치와 법의 관계

I. 정당 해산 심판- 한국의 정치와 법의 관계

1. 정당 관련 헌법재판소 판결 요약

정당 political party이란 무엇인가?

“정당이라 함은 국민의 이익을 위하여 책임 있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직을 의미하는 것이다.”[1]

(헌재 1991.3.11 91헌마21, 판례집3, 91, 113.)

정당의 기능과 역할

정당의 가장 중요한 기능은 정치적 의사 형성에 있다. 정당은 국민의 이익을 위하여 정부를 비판 견제하고, 정책적 대안을 제시하기도 한다. “정당은 정치적 결사로서 국민의 정치적 의사를 적극적으로 형성하고 각계각층의 이익을 대변하며, 정부를 비판하고 정책적 대안을 제시할 뿐 아니라, 국민 일반이 정치나 국가 작용에 영향력을 행사하는 매개체의 역할을 수행하는 등 현대의 대의제민주주의에 없어서는 안될 중요한 공적 기능을 수행하고 있다.” (헌재 2009.10.29. 2008헌바146등, 판례집 21-2하, 248, 261-262.)

“정당이 국민의 이익을 위하여 책임있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직으로서 다른 집단과는 달리 그 자유로운 지도력을 통하여 무정형적이고 무질서한 개개인의 정치적 의사를 집약하여 정리하고 구체적인 진로와 방향을 제시하며 국정을 책임지는 공권력으로까지 매개하는 중요한 공적 기능을 수행하기 때문인 것이며 그와 같은 정당의 기능에 상응하는 지위와 권한을 보장하고자 하는 헌법정신의 표현이라 할 수 있다.”

(헌재 1997.5.29. 96헌마85, 판례집 91-1, 558, 566-567.)

정당 국가 theparty state (Parteienstaat)의 법적 개념

“종래 자유주의적 대의제 민주주의는 정당국가의 발전과 더불어 획기적인 변화를 맞은 것이 사실이다. 이러한 정당국가 현상은 미국과 같이 예외적인 경우도 있지만 현대국가의 일반적 경향이다. 그리하여 정치적 중심이 ‘의회’로부터 ‘정당’으로 점차 이행하고 있고 이에 따라 국회의원의 지위도 변화하고 있음을 부인할 수 없다. … 그러나 정당국가적 민주주의는 긍정적인 측면뿐만 아니라 부정적인 측면을 동시에 가지고 있다. 긍정적인 측면으로는 1.정당을 통하여 국민의 의사가 다양하게 그리고 지속적으로 국가의사 형성과정에 반영될 수 있다는 점 2.정당 사이에서 의회 내의 의견이 사전에 조정됨으로써 의회 내의 의사결정이 효율적으로 정리될 수 있다는 점 등을 들 수 있다. 반면에 부정적인 측면으로는 1.수뇌부의 국회의원들이 소신에 따라 의정활동을 하는 것이 어렵다는 점 2.합리적인 대화와 토론보다는 정당들의 막후통합을 통한 사전조율에 의하여 의회가 정부를 제대로 통제하지 못하게 된다는 점등이 거론된다. 이처럼 정당국가적 현실이 반드시 긍정적 측면만을 갖는 것이 아니기 때문에 정당의 기능과 활동의 민주성 확보, 정당의 소속의원에 대한 구속의 제한 등을 통하여 정당국가의 부정적 효과를 상쇄할 필요성이 제기되는 것이다.” (헌재 2003.10.30 200헌라1, 판례집 15-2(하), 17, 35.)

헌법상 정당을 보호하는 이유

우리나라 헌법은 정당제 민주주의에 바탕을 두고 정당설립의 자유와 복수정당제를 보장하고 있다(제8조제1항). 정당의 목적 조직 활동이 민주적인 한 국가에 의해 보호받으며, 국가는 정당 운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다 (제8조제2항, 제4항). 헌법이 이같이 정당을 두텁게 보호하는 이유는 “정당이 국민의 이익을 위하여 책임있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직으로서 다른 집단과는 달리 그 자유로운 지도력을 통하여 무정형적이고 무질서한 개개인의 정치적 의사를 집약하여 정리하고 구체적인 진로와 방향을 제시하며 국정을 책임지는 공권력으로까지 매개하는 중요한 공적 기능을 수행하기 때문인 것이며 그와 같은 정당의 기능에 상응하는 지위와 권한을 보장하고자 하는 헌법정신의 표현이라 할 수 있다.”

(헌재 1997.5.29. 96헌마85, 판례집 91-1, 558, 566-567.)

정당 설립의 자유를 위축시킬 경우 헌법적 한계

“민주적 의사형성 과정의 개방성을 보장하기 위하여 정당 설립의 자유를 최대한으로 보호하려는 헌법의 정신에 비추어, 정당의 설립 및 가입을 금지하는 법률 조항은 이를 정당화하는 사유의 중대성에 있어서 적어도 ‘민주적 기본질서에 대한 위반’에 버금가는 것이어야 한다고 판단된다. 다시 말하면, 오늘날의 의회민주주의가 정당의 존재 없이는 기능할 수 없다는 점에서 심지어 ‘위헌적인 정당을 금지해야 할 공익’도 정당 설립의 자유에 대한 입법적 제한을 정당화하지 못하도록 규정한 것이 헌법의 객관적인 의사라면, 입법자가 그 외의 공익적 고려에 의하여 정당 설립 금지조항을 도입하는 것은 원칙적으로 헌법에 위반된다. 따라서 정당설립 금지의 규정이 정당의 위헌성이나 정치적 성격 때문이 아니라 비록 다른 공익을 실현하기 위하여 도입된다고 하더라도, 금지규정이 달성하려는 공익은 매우 중대한 것이어야 한다는 것을 뜻한다.”

(헌재 1999.12.23. 99헌마135, 판례집 11-2, 800, 815.)

정당 등록 취소법률 규정의 위헌성 여부

“헌법 제8조 제1항의 정당설립의 자유와 헌법 제8조 제4항의 입법취지를 고려하여 볼 때, 단지 일정 수준의 정치적 지지를 얻지 못한 군소정당이라는 이유만으로 정당을 국민의 정치적 의사형성과정에서 배제하기 위한 입법은 헌법상 허용될 수 없다. 다만 실질적으로 국민의 정치적 의사형성에 참여할 의사나 능력이 없는 정당을 정치적 의사형성과정에서 배제함으로써 정당제 민주주의를 발전시키고자 하는 한도에서 정당등록취소조항의 입법목적의 정당성을 인정할 수 있고, 국회의원선거에서 원내 진출 및 일정 수준의 득표에 실패한 정당의 등록을 취소하는 것은 이러한 입법목적 달성에 유효한 수단이 될 수 있다. … 그런데 일정기간 동안 공직선거에 참여할 기회를 수회 부여하고 그 결과에 따라 등록취소 여부를 결정하는 등 덜 기본권 제한적인 방법을 상정할 수 있고, 정당법에서 법정의 등록요건을 갖추지 못하게 된 정당이나 일정 기간 국회의원선거 등에 참여하지 아니한 정당의 등록을 취소하도록 하는 등 입법목적을 실현할 수 있는 다른 법적 장치도 마련되어 있으므로, 정당등록취소조항은 침해의 최소성 요건을 갖추지 못하였다. 따라서 정당등록취소조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 정당설립의 자유를 침해한다.” (헌재 2014.01.28 2012헌마431.)

정당 해산 심판에서 가처분 명령의 법적 성격

“헌법 제8조 제2항 및 헌법 제8조 제4항은 정당의 자유에 대한 한계를 정하고 있으므로, 정당활동의 자유 역시 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보의 대상이 되고, 가처분조항은 이에 근거하여 정당활동의 자유를 제한하는 법률조항이다. 가처분 제도를 두지 않으면 종국결정이 선고되더라도 그 실효성이 없어 회복하기 어려운 불이익을 주게 되고, 정당해산심판이 갖는 헌법보호라는 측면에 비추어, 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위해 일정한 요건 아래에서는 정당의 활동을 임시로 정지할 필요성이 있으므로, 가처분조항은 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성이 인정된다. 가처분 신청이 인용되기 위해서는 그 인용요건이 충족되어야 할 뿐만 아니라, 그 인용범위도 가처분의 목적인 종국결정의 실효성을 확보하고 헌법질서를 보호하기 위해 필요한 범위 내로 한정되며, 가처분 결정을 하기 위해서는 정당해산의 요건이 소명되었는지 여부 등에 관하여 신중하고 엄격한 심사가 이루어져야 한다. 나아가 가처분이 인용되더라도 종국결정 선고 시까지만 정당의 활동을 정지시키는 임시적이고 잠정적인 조치에 불과하므로, 기본권 제한의 범위가 광범위하다고 볼 수 없다. 그 밖에 가처분과 동등하거나 유사한 효과가 있는 덜 침해적인 사후적 수단이 존재한다고 볼 수도 없으므로 침해최소성의 요건도 충족하였다. 가처분조항에 의해 달성될 수 있는 정당해산심판의 실효성 확보 및 헌법질서의 유지 및 수호라는 공익은, 정당해산심판의 종국결정 시까지 잠정적으로 제한되는 정당활동의 자유에 비하여 결코 작다고 볼 수 없으므로 법익균형성도 충족하였다. 따라서 가처분조항은 과잉금지원칙에 위배하여 정당활동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.” (헌재 2014.02.27 판결, 2014헌마7.)

정당 해산 심판의 의의

정당해산심판제도는 정당 존립의 특권 특히 정부의 비판자로서 야당의 존립과 활동을 특별히 보장하고자 하는 헌법제정자의 규범적 의지의 산물로 이해되어야 한다. 그러나 이 제도로 인해서 정당 활동의 자유가 인정된다고 하더라도 민주적 기본질서를 침해해서는 안 된다는 헌법적 한계 역시 설정되어 있다. (2013헌다12014.12.19 판결).

정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배되는지 여부

“통합진보당(“통진당”)이 북한식 사회주의를 실현한다는 숨은 목적을 가지고 내란을 논의하는 회합을 개최하는 등 활동을 한 것은 헌법상 민주적 기본질서에 위배되고, 이러한 통진당의 실질적 해악을 끼치는 구체적 위험성을 제거하기 위해서는 정당해산 외에 다른 대안이 없으며, 통진당에 대한 해산결정은 비례의 원칙에도 어긋나지 않는다.” “통진당의 위와 같은 진정한 목적이나 그에 기초한 활동은 우리 사회의 민주적 기본질서에 대해 실질적 해악을 끼칠 수 있는 구체적 위험성을 초래하였다고 판단되므로, 우리 헌법상 민주적 기본질서에 위배된다.” (2013헌다12014.12.19 판결).

정당해산심판제도의 본질적 효력과 의원직 상실 여부

① 위헌정당으로 판단하여 정당 해산을 명하는 것은 헌법을 수호한다는 방어적 민주주의 관점에서 비롯된 것이므로, 이러한 비상상황에서는 국회의원의 국민 대표성은 부득이 희생될 수밖에 없다. ② 해산되는 위헌정당 소속 국회의원이 의원직을 유지한다면 위헌적인 정치이념을 정치적 의사 형성과정에서 대변하고 이를 실현하려는 활동을 허용함으로써 실질적으로는 그 정당이 계속 존속하는 것과 마찬가지의 결과를 가져오므로, 해산 정당 소속 국회의원의 의원직을 상실시키지 않는 것은 결국 정당해산제도가 가지는 헌법 수호 기능이나 방어적 민주주의 이념과 원리에 어긋나고 정당해산결정의 실효성을 확보할 수 없게 된다. ③ 이와 같이 헌법재판소의 해산결정으로 해산되는 정당 소속 국회의원의 의원직 상실은 위헌정당해산 제도의 본질로부터 인정되는 기본적 효력이다. (2013헌다12014.12.19 판결).

2. 정당 해산 심판과 주요 법적 쟁점

정당 해산 심판은 정치와 법의 관계를 다루는 영역이다. 민주주의를 지키기 위해서 민주주의에 도전하는 것을 용납하지 않고 그 도전 세력에 대해 전쟁을 선포할 수 있는 것일까? 민주주의는 누구나 자유롭게 정치적 의사 형성 과정에 참여할 수 있는 것을 보장하는 제도인데 선거에 참여하는 것 자체를 불가능하게 만드는 정당 강제 해산 조치는 과연 민주주의 원칙과 양립하느냐의 의문이 바로 들 것이다. 정당해산 헌법재판 제도는 민주주의의 기본전제인 다양성과 다원성을 보장하기 위해 소수정당을 다수정파의 권력으로부터 보호하는 수단의 성격을 갖는다.[2] 이러한 ‘민주주의 딜레마’[3]는 정당을 강제 해산할 수 있는 정당의 행위의 범위와 정도를 어떻게 정할 것이며, 언제 어느 시점부터 정당의 행위로 간주될 수 있으며, 정당의 이념이나 의도는 어떻게 파악할 것이며, 폭력 테러 행위에 대한 유죄 입증 방법과 증거의 증명력, 국민 기본권의 침해가 용인될 수 있는 범위와 정도 등 난해한 문제들로 둘러 쌓여 있다.

한편 민주주의 정치라면 국가의 정책에 관한 문제에서는 국민의 의사를 대표하는 입법부가 최종적인 힘을 가지는 것이 민주주의 정치의 기본 원칙상 타당하지 않느냐의 문제가 있다. 국민의 의사를 대변하는 입법부가 국민의 의사에 따라서 내린 정치적 결정에 대해서 사법부가 개입한다는 것은 사법 쿠데타라고 볼 수 있다는 측면에서 사법부 판결의 권위에 대한 근본적인 의문을 배제할 수 없을 것이다. 영미국의 경우 사법부가 ‘선출된 권력 elected government’에 대한 최종적인 통제 기능을 한다는 것-즉 사법부의 최종 판결에 대한 권위의 문제에 의문을 품는 일은 일어나기 어려울 것이다.[4] 영미국에서는 오래 전부터 사법 심사 제도가 확립되어 왔기 때문이다. 정당 해산 심판은 행정부의 행위에 대한 사법 판단의 일환이다. 무죄추정의 원칙, 정치적 표현의 자유, 집회 결사의 자유, 정당의 기본권 보장 등 국민 기본권의 본질적인 문제들이 함께 검토될 것이다.

이러한 영역에서 대법원과 헌법재판소의 권한 다툼의 가능성이 존재한다면 그것을 해결해내는 방법이 무엇인지에 대해서는 어떤 명확한 답이 제시되어 있지 않다. 헌법재판소의 정당 해산 심판이전에, 대법원에서는 이미 정당의 위헌 여부에 대해서 확정판결을 내린 바 있다. 2011년 1월20일 대법원은 1959년 ‘진보당 사건’에 대한 재심 판결에서, “진보당은 국헌에 위배되거나 북한에 부수하여 국가를 변란할 목적으로 구성된 결사에 해당한다고 볼 수 없다”고 판시했다. 헌법재판소가 “통합진보당의 강령과 목적이 민주적 기본질서에 위배되는지 여부”에 대하여 확정판결하였지만, 행정소송이 제기되어 대법원의 최종 판결이 구해진다면, 정당의 위헌 여부에 대해서 대법원 전원합의체의 판결로 내린 선례를 변경시킬 수 있는 법적 힘은 누구에게 주어져 있다고 헌법해석을 하여야 할까?

정당 해산 심판은 민주적 기본질서와 정치적 기본권에 관련된 문제이므로 법적 쟁점들이 복잡하게 나타나지만우리나라에서는 지금까지 학계나 법조 실무계에서 깊게 논의된 경우는 별로 많아 보이지 않았다. 다만 우리나라에서는 독일 헌법재판소의 1956년 독일공산당 정당 해산 사례를 정당 해산 헌법 재판에 있어서 헌법 해석의 출발점으로 삼아 온 것 같았다. 이러한 접근 태도는 정당의 정책 등이 자유 민주적 기본질서에 일치되느냐의 문제 즉 정치이념적인 체제 문제에 초점을 맞추게 되는 결과를 가져온 것으로 보이고, 따라서 베니스 위원회가 밝히는 대로, 정당 해산 심판에 관련된 주된 이슈인 무죄추정의 원칙, 정치적 표현의 자유, 집회 결사의 자유, 정당의 기본권의 보장 등 국민기본권의 본질적 문제들을 놓치는 한계점을 보여준 것 같다.

3. 최종적인 헌법 수호자로서의 역할

헌법 재판의 임무

“헌법재판은 국가기관이 헌법을 지키지 아니하는 행위를 했을 때나 헌법이 뜻하는 바에 대하여 의문이 생겼을 때에 행하여진다. 그렇게 함으로써 국가기관으로 하여금 헌법을 잘 지키도록 하고 국민의 자유와 권리를 보장함으로써 질서를 유지하고 민주주의를 보호하는 것이 헌법재판의 중요한 기능이다.”[5] 헌법재판에는 위헌법률심판,탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판 등이 있다. 선거소송심판은 법원에서 맡고 있다. 헌법 재판의 종류가 함축적으로 말해주듯이, 헌법재판은 국민의 기본권을 지키는 최후의 보루 역할 as guardian of fundamental rights, 입법부와 행정부를 견제 감사하는 기능 overseeing the institutional balance, 민주주의 사고와 토론의 마당제공 providing a deliberative forum, 사회의 공평성과 절차적 공정성을 실현해내는 정책 감독자 역할 regulatory watchdog을 담당하고 있다.[6]

헌법은 기본법이고 최상위법이다. 헌법은 모든 법률보다 상위에 위치하는 헌법의 최고 규범성을 가진다. 헌법 재판을 담당하는 헌법재판소는 헌법을 지키는 최후의 보루 last bastion로써 헌법 수호의 최고 상위의 지위를 차지한다. 헌법 재판은 국가기관(헌법이 정하는 각 기관간의 기능과 권한을 정하고 그리고 국가와 국민간)간의 다툼을 해결하고, 국가 위기상황에서 헌법이 파괴되는 것을 막기 위해 존재한다. 헌법 재판은 위기 상황 속에서 분쟁을 종식시키는 위한 최후의 지위에서 판결을 내리므로 종국적인 성격 finality을 갖는다. 한편 헌법재판소는 다음과 서술하고 있다. “헌법재판은 일반 소송과 달리 국가기관이 그 재판의 결과에 따르지 아니하여도 이를 강제적으로 따르게 할 수 없는 한계가 있다.” 하지만 이러한 견해는 “구제수단이 없는 권리는 아무런 소용이 없다 remedies precede rights”는 법언에 비추어, 헌법재판소의 판결이 권리구제의 확보 수단이 없다면 헌법재판의 판결의 중요성과 그 실효성에 대한 의문이 커질 것이다. 만약 헌법재판소의 명령이 행정부나 또는 입법부를 구속할 방법이 없다고 한다면 과연 어떻게 헌법을 수호해 수가 있을까?

하나의 대법원 one supreme court만을 두고 있는 미국의 헌법과는 달리 우리나라 헌법은 대법원과 헌법재판소가 나눠 분담하는 2원적 사법 구조를 갖고 있다. 우리나라 헌법재판소의 위상은, 스스로 쟁취한 미국의 대법원과는 달리, 헌법재판소의 지위와 권위를 부여해 준 정치권(입법부)에 부수적인 위상을 가져온 것은 아닌지 그런 의문이 들기도 한다. 1987년 헌법 체제 이후 지나온 지난 시절을 회상해 보면, 미국 건국의 영웅들의 시대처럼, 정치적 합의와 타협의 과정에서 헌법과 법률을 만들고 민주 국가의 발전을 이룩해 내었던 시기라고 보여진다. 이 기간은 입법부의 법률 제정을 통하여 법치국가를 확립해 온 “입법 전성의 시대” 또는 “정치의 시대”이었다고 표현할 수 있을 것이다.

미국 연방대법원은 법원조직법에서 규정한 원심 기능 조항을 위헌(사법부를 구성하게 만든 원천적인 법률의 하나인 법원조직법마저 위헌법률이라고 판결했다)임을 확인하고, 연방대법원이 헌법의 최종적인 수호자의 지위를 갖는다는 원칙을 확립해 냈다. “입법부의 권한은 규정되고 제한된다. 그리고 그러한 제한이 오해되거나 잊혀지지 않도록 하기 위해 헌법을 성문헌법으로 제정해 놓은 것이다. … 헌법은 헌법을 위반한 어떠한 입법행위도 통제한다는 것과, 만약 그렇지 않은 경우 입법부가 일반 법률에 의하여 헌법을 개정할 수 있게 된다는 것은 너무나 명확해서 다툴 수 없는 간단한 명제에 해당된다. 이 두 가지 선택 사이에 중간이란 있을 수가 없다. …모든 성문 헌법의 제정자는 헌법이 국가의 근본법이고 최상위법을 형성하는 것으로 여겼을 것은 분명하다. 또한 그 결과 헌법에 위반한 입법부의 법률은 무효가 된다는 것은 헌법상 모든 정부의 기본 개념이다. … 무엇이 법인가를 선언하는 것은 명백하게 사법부의 영역이자 사법부의 의무이다.”[7]

마버리 사건에서 헌법 해석의 핵심 쟁점은 의회가 제정한 법률에 헌법상의 명시 규정에는 없는 사항인 정부 공무원의 재판권에 대한 내용이 의회가 제정한 법률에는 명문 규정이 새로이 들어가 있는데 이러한 법률이 사법부의 최고 수장인 대법원의 사법심사의 대상이 되고 또 그렇다면 대법원은 헌법이 법률 보다 우월한 지위에 있는 최상위법이라고 판단할 수 있으며 따라서 법률을 헌법에 위반된다고 판단할 권한이 대법원에 부여되어 있느냐의 여부에 있었다.[8]

< 법은 신성불가침, 강권력, 신성을 가진 것이라고 설명하는 책 삽화, Iconologie (Paris: Mathieu Guillemot, 1644년). (사진출처: 예일대 희귀고서전, http://morris.law.yale.edu/articles/1066791.5080/1.JPEG.)>

4. 헌법 재판과 가처분 명령의 필요성

4.1. 가처분 명령의 법적 성격

헌법 재판에는 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판이 있다. 헌법재판소법은 가처분을 정당해산심판에서만 두고 있다. 제57조(가처분): “헌법재판소는 정당해산심판의 청구를 받은 때에는 청구인의 신청 또는 직권으로 종국결정의 선고시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수 있다.” 이 규정은 2011. 4. 5 법률 제10546호에 의해 전문개정되었다. 다른 헌법 재판에서는 가처분 규정이 존재하지 않는다. 정당 해산 심판이 다른 헌법 재판에 비해서 갖는 특이성의 하나인 것이다. 헌법소원에는 가처분 규정이 없으므로 가처분 청구 자체를 할 수 없다.

가처분 명령이란 최종 판결에 앞서 영구히 보전받을 수 없을 만큼 어떤 비상적 위험을 미리 앞서서 제거해야 하지 않으면 안된다는 매우 위급하고도 비상적인 상황이 입증되는 경우에 한해서 임시적인 효력을 가지는 잠정적인 명령을 말한다. 우리나라 헌법에서는 어떤 예외적인 상황에서 가처분이 허용될 것인지에 대해 명시적으로 규정하고 있지 않고 있다. 가처분 명령을 헌법재판소가 가처분을 내릴 권한이 있는가? 이런 질문에 대한 답변을 줄 수 있는 헌법상 명문 규정이 존재하지 않는다. 따라서 헌법재판소에게 맡겨진 법률 해석의 영역이 된다.

직무집행명령 또는 가처분명령은 그 성격상 특별한 긴급사태 또는 특별한 고도의 공익을 수호할 필요가 있을 때와 같은 극히 예외적인 상황에서만 허용될 수 있는 매우 특별한 법률구제수단이다. 영미판례법에서의 직무집행명령 금지 명령 제도 등은 오랜 역사적인 또는 제정법의 산물이다. 우리 헌법은 예외적이고 특별한 명령을 내릴 수 있는 포괄적인 권한을 헌법재판소에게 부여한다는 명시적인 헌법 규정이 갖고 있지 않고 또 최종적인 헌법 수호자로서의 헌법재판의 본질적인 성격상 헌법재판소가 중간적 interlocutory, 잠정적 interim, 임시적인 temporary, 예비적인 preliminary, 금지적인 prohibitory, 제한적인 restrictive, 예방적인 preventive 성격을 갖는 가처분 금지명령 injunction을 발동하는 데는 일정한 제한이 따른다고 해석하는 것이 자연스럽다.

또 헌법상 정당 설립을 보장하고 있다면 또한 정당해산에 대해서도 한계가 존재한다는 추론이 자연스럽게 도출된다. 이 명제는 논리상 명백하므로 추가적인 논증을 필요로 하지 않는다. 헌법재판소는 “위헌적인 정당을 금지해야 할 공익”도 정당 설립의 자유에 대한 입법적 제한을 정당화하지 못하도록 규정한 것을 헌법의 객관적인 의사임을 확인했다. 헌법재판소는 헌법상의 공익 고려 범위를 일탈하여 정당 설립 금지조항을 도입하려는 입법자의 입법 재량부여에 헌법적 제약이 있다고 말했다. 또 헌법재판소는 법무부장관이 형사사건으로 공소가 제기된 변호사에 대하여 그 판결이 확정될 때까지 업무정지명령을 내릴 수 있게 한 변호사법 제15조가 적법절차를 위반해 위헌법률이라고 판결했다. (헌재1990.11.19. 90헌가48).

만약 헌법 재판에서 가처분 명령이 쉽게 허용된다면 오히려 헌법의 불확실성을 키우는 역효과를 가져오게 될지 모르고 또 가처분은 임시적 처분적 성격을 가지는 명령이므로 최종심이라는 헌법재판의 자기 존재에 대한 이율배반적인 측면을 보여줄지 모른다. 헌법재판은 최종적 헌법수호자로서 종국적인 효력을 가진다는 성격을 볼 때, 중간단계에서 임시적인 성격을 갖는 가처분 명령은 바람직스러운 것으로 보기 힘들다.

4.2. 가처분 조항의 위헌성 여부

헌법재판소법 제57조의 위헌성 여부에 대하여

헌법재판소는 재판관 전원의 일치된 의견으로 정당해산심판에서 가처분을 규정한 헌법재판소법제57조가 헌법에 위반되지 않는다고 판결하였다.[9] 가처분 명령이란 최종 판결에 앞서 영구히 보전받을 수 없을 만큼 어떤 비상적 위험을 미리 앞서서 제거해야 하지 않으면 안된다는 매우 위급하고도 비상적인 상황이 입증되는 경우에 임시적인 효력을 가지는 잠정적인 명령을 말한다. 우리나라 헌법에서는 어떤 예외적인 상황에서 가처분이 허용될 것 인지에 대해 명시적으로 규정하고 있지 않고 있다.[10]

가처분 조항의 위헌성 여부에 대한 헌법재판소의 판단 이유

헌법재판소가 밝힌 가처분 조항의 위헌성 여부에 대한 판단 이유는 다음과 같다.

“헌법 제8조 제2항 및 헌법 제8조 제4항은 정당의 자유에 대한 한계를 정하고 있으므로, 정당활동의 자유 역시 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보의 대상이 되고, 가처분조항은 이에 근거하여 정당활동의 자유를 제한하는 법률조항이다.

과잉금지원칙 위배 여부

① 가처분 제도를 두지 않으면 종국결정이 선고되더라도 그 실효성이 없어 회복하기 어려운 불이익을 주게 되고, 정당해산심판이 갖는 헌법보호라는 측면에 비추어, 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위해 일정한 요건 아래에서는 정당의 활동을 임시로 정지할 필요성이 있으므로, 가처분조항은 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성이 인정된다.

② 가처분 신청이 인용되기 위해서는 그 인용요건이 충족되어야 할 뿐만 아니라, 그 인용범위도 가처분의 목적인 종국결정의 실효성을 확보하고 헌법질서를 보호하기 위해 필요한 범위 내로 한정되며, 가처분 결정을 하기 위해서는 정당해산의 요건이 소명되었는지 여부 등에 관하여 신중하고 엄격한 심사가 이루어져야 한다. 나아가 가처분이 인용되더라도 종국결정 선고 시까지만 정당의 활동을 정지시키는 임시적이고 잠정적인 조치에 불과하므로, 기본권 제한의 범위가 광범위하다고 볼 수 없다. 그 밖에 가처분과 동등하거나 유사한 효과가 있는 덜 침해적인 사후적 수단이 존재한다고 볼 수도 없으므로 침해최소성의 요건도 충족하였다.

③ 가처분조항에 의해 달성될 수 있는 정당해산심판의 실효성 확보 및 헌법질서의 유지 및 수호라는 공익은, 정당해산심판의 종국결정 시까지 잠정적으로 제한되는 정당활동의 자유에 비하여 결코 작다고 볼 수 없으므로 법익균형성도 충족하였다.

④ 따라서 가처분조항은 과잉금지원칙에 위배하여 정당활동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.”

가처분 결정에 있어 재판관 정족수를 몇 명으로 할 것인지 여부

재판관 정족수와 관련해서는 본안심판의 경우 헌법재판소법 제23조 '재판관 9명 중 6인 이상의 찬성이 있어야 정당해산결정을 할 수 있다'고 규정하고 있지만 가처분 심판의 재판관 정족수에 대해서는 별도 언급이 없고 다만 헌법재판소 실무 지침에 따라 과반수의 찬성으로 결정하고 있다(헌법재판소, 헌법재판실무제요, 2008).

실무지침은 헌법재판소가 본안판단을 하기 전까지는 법률로써의 지위를 갖지 않는다. 헌법재판소가 가처분규정에 대해서 위헌이 아니라고 판단한 이상 정족수 여부는 법적 쟁점으로써 큰 의미가 되지 않을 것이다.

4.3. 재판 지연과 사법 정의 실현의 문제

영미법 국가에서 대법관을 ‘자스티스 Justice’라고 부른다. 가장 높은 지위를 가진 최고의 법관을 우리는 ‘대법관’이라는 호칭을 쓰는 반면 영미국인들은 ‘Justice’라고 부르는데 Justice의 뜻이 바로 ‘정의’라는 의미를 갖고 있다. 독일의 정치학자 한나 아렌트는 히틀러 나치 일당 독재 체제가 들어서게 된 원인을 분석한 것으로 유명한데 아렌트는 “악의 일상화 banality of evil”의 개념으로 설명했다. 이에 따르면, 악마도 일상적으로 나타나면 더 이상 악마라고 인식하지 않고, 악에 대한 가치판단력이 무디어져서 사람들은 아무런 저항없이 악의 체제마저 받아들이게 된다. 악과 불법 등이 일상화되면 그것들에 대한 가치판단력을 상실하게 된다는 점을 아렌트는 지적하였다. 정의가 실현되지 못했던 우리나라를 묘사한 소설 구절을 소개하면 다음과 같다. “순사는 때려 조지고, 간수는 세어 조지고, 검사는 불러 조지고, 판사는 늘여 조지고, 도둑놈은 먹어 조지고, 마누라는 팔아 조지고.” (정을병, “육조지”, 1974.)

“지연된 재판은 이미 정의가 상실된 것 Justice delayed is justice denied.” 이 유명한 법률격언은 신속한 사법 절차가 중요하다는 것을 일깨워준다. 지연된 재판에서 제아무리 정의롭고 진실된 판결이 나온다고 해도 이미 정의롭지 못하다는 것은 두말할 필요가 없는 자명한 사실이다. 왜냐면 우리 인간은 단 한번밖에 살지 못하는 유한성을 누구도 부정할 수 없는 인간 조건을 모두가 갖고 있기 때문이다. 유명한 경제학자 케인즈가 말한 대로, 길게 보면, 인간은 결국 죽는 존재이다. 재판에서 이겨본들 재판이 무척 지연되고 당사자마저 죽어버린다면 무슨 소용이 있겠으며, 설령 보상을 받는다고 해도 그 동안 지체된 시간과 그에 따른 돈의기회 비용 상실을 은행 복리 이자로 쳐서 계산하면 오히려 손해인 경우가 적지 않다. 여기에 돈으로 환산되는 손해비용보다 더 큰 손해가 지연된 재판으로 인한 정신적 고통일지 모른다. 정신적 고통은 돈으로 환산하기 어려운 보이지 않는 비용에 해당한다. 재판 지연의 문제로 인해서 영미국에서는 형평법원 자체가 폐지되는 법원대개혁의 역사를 낳게 되었다. 재판지연의 문제는 사법불신의 문제를 낳기 마련이고 사법부는 국민불신을 해소하고 사법정의를 실현하고자 수백년 동안 내려오는 전통적인 법원 구조 자체를 거의 혁명적으로 탈바꿈시킨 예가 바로 영미국에서 형평법원을 폐지하고 보통법원으로 통폐합시킨 역사적인 사건이었다. 사법부 통치 국가인 영미국에서의 형평법원은 우리나라에서의 ‘검찰’의 기능과 역할을 담당하였다고 볼 수 있다. 그런 형평법원이 재판지연과 자의적 판결로 국민의 사법 불신의 감정이 드높아지자 형평법원 자체를 폐지시켜 버린 것으로 이해된다. 유명한 디킨스의 장편소설 “황폐한 집”은 법률 지연과 사법 불신의 폐해를 극명적으로 잘 보여주었고 영국에서 법원 대개혁을 촉구하는 국민 여론을 형성하는데 큰 역할을 담당하였다.

재판 지연은 사법 불신의 원천

재판이 지연되는 만큼 국민들의 사법 불신이 그에 비례해서 높게 나타난다고 한다. “재판에서 지연은 곧 정의가 아니다. To delay is injustice.”라는 법격언이 말해주듯, 재판이 지연되는 사법 제도에서는 완전한 정의를 실현하기가 어려울 것이다. 재판 지연의 문제점을 인식하고서, 영미법은 이미 거의 1천년 전에 “국왕은 재판을 결코 지연시켜서는 아니된다 …to no one will we refuse or delay, right or justice."는 법을 선포하였던 것이다. 이것은 국민 기본권의 원조라고 부르는 1215년 ‘마그나 카르타 Magna Carta’의 제40조의 조항에 들어 있는 법률 규정이다.

여담으로 재판의 한자 어원을 살펴보면 재판은 가위로 제왕절개 수술하듯이 단칼에 해내지 않으면 둘 다가 죽을지도 모를 그런 신속성을 필수적인 요소로 한다. 재판 裁判의 한자 재裁라는 말은 가위로 비단옷을 자를 때를 의미한다. 비단결을 접해보면 알듯이 비단옷에 두 번 가위질을 하기는 매우 어려울 것이다. 비단옷은 단칼에 잘라야 바르게 잘라지는 것처럼 사건에 대한 판단은 단번에 현장에서 판단하는 것이 가장 올바른 판단에 가깝다고 본다. 시간이 지나면 증거가 사라지고 사람들의 판단도 여러 가지 고려사항에 따라 각각 달라지는 것은 인지상정이기 때문이다.

영미법과 대륙법은 재판구조와 절차에 대한 기본적 개념에 있어서 큰 차이가 나타난다. 영미법은 ‘재판 trial’을 양당사자 사이에 ‘분쟁을 종식’시키는 것으로 이해하는 반면, 대륙법은 재판을 ‘진실을 발견’해 가는 하나의 과정으로 이해하는 경향이 크다. 영미법재판구조상 판사는 ‘즉결 재판’의 원칙을 따른다. 재판정에 나타난 증거를 보는 즉시 바로 판결을 내리는 경향이 크다. 일단 재판이 시작되면 ‘끝장’을 볼 때까지 진행한다. 재판을 무한정 끌 수 없다. 배심원들이 재판에 참여하는 구조이므로 판사의 독단이 지배하기 힘들다. 재판정에 나타난 증거에 의해서 단칼을 잡아 내려치는 자세로 ‘한 번 재판’으로 끝내게 된다. 배심원 jury 재판 구조이기에 재판을 ‘두 번 다시 하는 경우’는 극히 예외적인 경우에만 허용된다. 또 영미법은 항소법리와 사실심리를 엄격하게 구분한다. 이런 원칙은 배심원 재판 구조상 나타나는 당연한 귀결이다. 반면 대륙법은 항소심 appellate court과 사실심 trial court의 엄격한 구분이 크지 않다. 사실 재판의 구조를 ‘1심’과 ‘2심’이라는 말로 표현한다. 우리나라에서 재판 trial은1심도trial이고2심도trial이어서 재판이 두 번 행해지는 셈이고, 고등법원이 원심에 해당된다.

재판을 문제를 해결하고 분쟁을 종식시키는 결과론적 측면보다 진실을 찾아내는 하나의 과정으로 인식하는 대륙법국가의 법 제도 전통과 구조하에서는 1심과 2심에서 사실심리를 병행하는 재판 구조의 문제점을 크게 느끼지 못할 수도 있을지 모르나, 1심과 2심에서 사실심리를 병행하는 재판 구조로 인해서 분쟁당사자들은 1심 법원의 사실 판단의 중요성을 무시하거나 또는 경시하는 사고가 팽배하고 그저 대법원까지 가기 전에는 승복의 자세를 보이기가 쉽지 않을 것이다. 설령 1심에서 패하더라도 2심에서 보다 진실에 가까운 증거제출을 할 수 있다면 2심에서 법원의 사실 확정 자체가 달라지거나 번복될 수 있기 때문에 당사자들은 1심 법원 판결의 완결성을 수긍하려는 태도를 보이기가 쉽지 않을 것이다. 아마 이런 심리구조가 최근 대법원의 “상고법원” 설치 계획을 낳게 된 가장 큰 이유일지 모른다. 당사자들은 대법원까지 끌고 가는 것을 헌법상 ‘권리 right 개념으로 이해하고 있기 때문일 것이다. 이길 수가 없는 것을 가지고 끝까지 “대법원까지 끌고 가는” 소송제도와 그런 법문화가 “유전무죄무전유죄”로 표현되는 ‘전관예우’의 부패비리를 낳게 된 주된 요인으로 필자는 생각한다. 소송은 돈이 없으면 계속할 수 없는 것-“소송은 돈”의 문제이기 때문이다.

5. 국가적 위기 상황의 존재-사실 판단의 문제

정당 해산 심판에서 핵심 쟁점의 하나는 헌법을 파괴하게 될 정도의 국가적 비상 상황 또는 국가 안보 위기 상황이 존재하느냐에 대한 사실 판단의 문제일 것이다. “예방이 치료보다 낫다”는 명제는 전문의가 아니어도 누구나 쉽게 수긍한다. 상대방으로부터 공격이 일어나기를 가만히 앉아서 기다리고 있다가 공격으로 인해 생기는 모든 피해를 감당해야 한다는 주장은 국가안보 전략상 받아들일 수 없고, 때로는 선제적인 공격의 방법이 미래의 보다 큰 피해를 막는 효과적인 선택이 될 수 있다.전쟁상황에서는 적군으로부터 받을 잠재적인 피해를 최소화하기 위하여 모든 예방적이고 선제적인 조치를 필요로 한다. 이런 선제적 조치가 필요한 상황은 전쟁상황에 해당된다.

치안상황과 전쟁상황의 이 둘로 구분해 보는 것은 정당 해산 심판에서도 적용될 수 있다. 이러한 구분적 이해는 정당 해산의 실체적 요건이 “민주적 기본 질서”에 어긋나는 경우라고 헌법은 규정하고 있으므로 민주적 기본질서가 파괴될 정도의 비상 상황의 존재가 우선 먼저 입증되어야 한다는 것을 뜻한다. 여기에서 주의해야 할 것은 미래시점에서 해악이 발생한다고 해서 반드시 예방 조치를 강제적으로 취해야 한다는 의미가 아니라는 점이다. 인간 사회에서 살인사건은 언제 어디서나 일어날 수그런 위험성이 있고 또 그것은 역사상 입증되는 사실이다. 하지만 그렇다고 해서 살인자가 나타나지 않도록 하기 위해서 향후 위험인물로 태어날 수 있는 가능성이 있는 아이들을 모두 예방적으로 제거해야 한다고 주장한다면 (예수가 탄생한 즈음의 아이들을 모두 죽여버린 성경의 기록을 상기하라) 그것은 터무니 없고 우스꽝스럽고 괴이한 주장에 지나지 않을 것이다. 따라서 해산 심판의 제기의 법적 요건은 일반 형사법으로 대처하기에는 역부족인 상황에 이르렀고 또 그러한 헌법 파괴적인 위기 상황이 존재한다는 사실이 입증되어야 할 것이다.

5.1. 치안상황인가? 전쟁상황인가?– Crime or War?

한편 이러한 위기 상황이 존재하는지에 대한 사실 판단의 문제는 생각보다 그리 어렵지 않게 찾을 수 있을 것이다. 정부의 반응과 태도 자체가 그것을 반증해 줄 수 있는 영역이기 때문이다. 정부가 피고 정당의 당원들에 대해서 법원에 형사법 소추를 개시하였다는 사실 자체가 바로 국가적 비상상황으로 전이되기 힘들다는 것을 암시할 수 있다. 법원을 통한 형사법 소추의 진행은 그것이 치안상황의 범위내에 있음을 함축하고 있다. 따라서 법원의 형사소추 개시 이후에 정당해산심판 가처분을 청구한 정부의 행위는 국가적 위기 상황의 존재 사실에 대한 사실 판단의 오류를 내포하고 있음이 노출감지된다. 이런 측면에서 스페인의 경우하고 차이가 나타난다. 스페인은 우리나라와 비슷하게 ‘헌법재판소’에서 위헌법률심사를 담당하고 있는 제도이지만 스페인에서는 ‘법원’에서 형사 소추 개시와 동시에 정당 해산 가처분 심리 절차도 진행하였기 때문이다.[11]

만약 치안 경찰력으로써 충분히 대처가 가능한 상황임에도 불구하고 비밀경찰과 군대를 동원해서 사전적으로 격리 구금을 하는 일이 벌어진다면 그것은헌법 파괴 상황의 독재정권으로 규탄받아 마땅하다. 불행하게도 우리나라는 군사독재정권하에서의 아픈 경험의 역사를 가지고 있다.

여담이지만우리나라는 경찰과 군의 합동 단속이 일상적으로 벌어져도 아무런 위헌 시비가 일어나지 않고 또 그런 상황이 아무렇지 않게 받아들여지는 환경이다. 물론 우리나라 군대도 “전쟁 이외의 군사 작전 MOOTW”[12]으로써 각종 재해 재난 사태에서 구조 개입 활동 등이 허용됨은 마땅하고 그러한 측면에서 군 동원에 대한 구체적인 법률들(예컨대 재난 및 안전관리기본법 등)이 잘 마련되어 있다. 그러나 한국에서 평상시임에도 경찰과 군이 합동하여 작전을 벌이는사태가 자주 일어나는 상황임에도 그것에 대해 위헌 시비로 번지는 경우는 거의 상상할 수 없는 것 같다.

하지만 미국의 경우는 우리나라하고는 사정이 조금 다르다.[13] 미국은 전시가 아닌 경우 군대 병력이 치안활동에 이용되는 것을 금지하는 법률 "Posse Comitatus Act"을 엄격하게 시행하고 있기 때문이다. 군대동원금지법률[14]은 미국이 남북 전쟁의 내전을 겪고 난 직후 10년간의 국토재건을 종료하면서 1878년 연방 법률로 제정되었다. 이 법은 헌법과 연방 법률이 명시적으로 허용하는 경우를 제외하고 연방군(특히 육군과 공군)을 연방법과 주법에 근거하여 동원하는 것을 금지하는 법률이다. 연방법 10USC§375[15]는 전시가 아닌 때에 압수 수색절차에 연방군의 병력 동원 또는 장비제공을 금지하는 구체적 규정을 마련해 놓고 있다. Posse Comitatus Act법의 예외가 되는 경우로써 반란 진압법 Insurrection Act이 있는데 이 법에서 반란 또는 폭동과 같은 비상사태로 치안이 마비되는 경우 대통령이 연방군을 투입할 수 있도록 허용하고 있다. 미국은 비상사태에 대한 개념이 크게 발달한 역사적 정치적 배경을 갖고 있다.[16]

미국에 비해서 우리나라는 유신헌법 등 헌법이 파괴되거나 유린된 역사적 상처를갖고 있다. 비상사태나 국가 긴급상황에 대한 헌법 해석은 유신헌법하의 긴급조치에 대해 위헌판결을 내린 매우 최근에 와서야 이루어졌다.[17] 우리나라 헌법 제76조는 국가적 비상 사태 상황을 규정하고 있다. 국가비상사태에서 대통령에게 평시의 적법절차에 대한 예외로써 특별조치를 취할 수 있는 권리를 부여하는 대통령의 국가긴급권(예컨대 긴급재정경제처분명령, 긴급명령제정권, 계엄선포권)과 관련하여 ‘비상 사태 Emergence’와 ‘긴급상황 exigent situation’의 구분적 개념에 대한 이해가 필요할 것 같다.[18]

유신헌법하에서 취해졌던 긴급조치에 대한 위헌판결에서 헌법재판소는 다음과 같이 말했다. 국가긴급권은 원칙적으로 긴급한 비상사태하에서 예외적이고 임시적인 조치로써만 취해져야 하는데, 헌법에 대한 비판의 목소리는 비상사태라고 볼 수 없고 또 해당 긴급조치는 최대 4년 이상 존속하였으므로 임시적이어야 한다는 한계마저 일탈한 것이었다고 판시했다. 그처럼 오랜 기간은 당시 정권이 주장하였던 안보의 위기가 “실은 우리 사회가 오랜 기간 겪어 왔고 앞으로도 통일이 될 때까지 혹은 적어도 한반도의 평화체제가 확립될 때까지 끊임없이 대면해야 할 일상적이고 해결하기 어려운 모순 중 하나였을 뿐”임을 방증한다고 덧붙였다.[19]

위에서 설명한대로 형사법 재판과 헌법재판의 관계는 경찰력과 군대병력 즉 치안상황과 전쟁상황으로 쉽게 비유될 수 있다. 만약 전쟁상황이라면 누가 어떻게 대처해야 할까? 경찰력으로 대처하기에는 부족한 그런 무정부상태가 벌어진다면 군대 출동이 요청될 수 있다.[20]그런데 만약 일반 법원에서 형사소추 절차를 개시하였다면 경찰력으로 충분히 관리 가능한 상황 즉 치안 상황이라고 판단될 수 있다. 해당 정당의 구성원들을 대상으로 법원에 형사소추 개시 절차를 밟고 있다는 사실 자체가 헌법이 파괴될 정도의 전쟁 상황으로 취급할 수 있는 급박한 위기상황에는 아직 이르지 못했을 수도 있다는 것을 암시해 줄 수 있다고 여겨진다.법원 재판이 진행중이라면 정부는 법원에 의해 관련 증거를 확정하는 것이 우선 필요할 것이다. 두말할 필요도 없이 정부는 법원이 내리는 판단을 존중할 의무가 있다.

헌법 재판은 가능한 법적 절차를 모두 소진하고 나서 그래도 해결되지 않은 경우에 마지막 수단으로써 택하는 최후의 헌법 수호 절차에 해당한다고 생각된다.

5.2. 국가 위기 national crisis 시대와 국민 기본권 축소제약 시도

전쟁과 같은 국가 위기 시기에는 “전시에는 법이 유보된다” “Inter arma enim silent leges (영어번역은 In the face of arms, the law falls silent)”는 키케로의 로마법 원칙이 통용된다고 주장하는 경우가 없지 않았으나 그러한 전시 유보 원칙은 2차 대전 이후 서구민주국가에서 더 이상 유력한 법원칙으로 자리매김하고 있지 않다. 대신 “전시에도 법의 지배 원칙은 지켜진다 amidst the clash of arms, the laws are not silent” 법원칙이 보다 보편적으로 자리잡고 있다. 전시에도 민간인에 대한 기본적 인권이 축소 제약되어서는 아니된다. 이에 대해서는미국의 Korematsu v United States 323 U.S. 214 (1944) 판례를 참조하라.[21]

미국 연방대법원 브레난 Brennan 대법관의 다음과 같은 견해는 참고할 만하다. “국가 안보의 위기라고 여겼던 시기들이 지나고 나서 보면 그때 기본적 인권을 축소 제약할 필요가 없었다는 사실을 뒤늦게 뉘우치며 깨닫는다. 그러나 다음 위기가 나타날 때 그런 실수를 또다시 반복하는 것을 막지 못했다는 사실이 드러난다.”[22]

<인졍션 Injunction은 잠시 법적 결론을 잠시 유보하는 것을 말한다. 하지만 당사자는 공중에 떠 있는 불확실성 ‘up in the air’의 상태에 놓여 있게 된다. 인졍션의 법적 성격으로써 불완전한 상태를 잘 나타내는 그림이다. 출처 The Dispatcher, 1948.6.25.>

6. 정당의 정책과 강령에 대한 위헌성 판단 기준

헌법상 정당조항은 1960년 4.19 혁명의 결과로 탄생한 제2공화국 헌법에서 처음으로 규정되었다. 2013년 통합진보당 정당 해산 심판 청구 이전까지 정당 해산 심판 사례는 전무했다. 하지만 정당의 강령과 정책 등이 민주적 기본질서에 어긋나는지 여부에 대해서 이미 대법원의 판례가 형성되어 있다. 1956년 진보당을 창당하였다가 1959년 국가보안법 위반죄로 사형에 처해진 ‘조봉암 사건’에 대한 대법원의 재심 판단이 바로 그것이다. 재심 판결에서 대법원은 범죄의 구성요건, 진보당의 결성 목적이 대한민국헌법에 위배된 것인지 여부, 진보당의 결성이 북한에 부수하여 국가를 변란할 목적으로 이루어진 것인지 여부, 합리적인 의심이 없을 정도의 증명 등의 문제를 자세하게 논하고 진보당의 강령과 정책이 위헌에 해당되지 않는다고 확인하였다. 이에 대해서는 다음 별도의 장에서 자세히 설명한다.

진보당 사건을 겪은 후 4.19 혁명의 결과 탄생한 제2공화국 헌법에서 정당 보호 조항이 삽입되었다. 위헌정당해산 헌법재판 제도를 두게 된 근본적인 배경은 과거 부당한 탄압에 받은 정치적 역사를 반성하여 정당을 보호하기 위해서였다고 해석된다. 이런 정치적 상황은 파시스트 정당이 집권을 하게 된 독일의 뼈아픈 역사하고는 다른 점이다. 독일은 나치정권의 탄생에 반성으로 1949년 헌법에서 ‘전투적 민주주의militant democracy’[23]개념에 기초하여 정당조항을 삽입하였다. 독일 헌법에서 정당 해산 심판을 헌법 재판으로 둔 계기는 독일의 히틀러 나찌 파시스트 집권의 슬픈 과거의 뼈아픈 반성에서 출발한 반면, 우리나라는 역으로 집권 정부가 야당탄압의 역사를 되풀이하지 않기 위하여 정당 해산을 헌법재판의 문제로 다루고 헌법재판소의 우산하에 특별히 보호받도록 했다는 반대방향의 역사적인 차이가 있음을 알 수 있다.

정당의 강령과 목적에 근거하여 정당의 범죄 행위에 대한 위법성을 입증하고자 할 때 그것은 생각만큼 쉬운 일이 아닐 것으로 보이는데, 그 이유는 설령 정당의 강령이나 정책이 어떤 문제가 된다면 정당 스스로 수정하거나 치유할 수 있는 정치적 내부 영역의 문제일 것이기 때문이다. 한 예로 일본의 공산당은 정당의 강령을 수정하는 문제를 두고서 변화하는 국민적 눈높이에 맞추어 수정한 사례를 보여주었다. 1976년 일본 공산당은 제13차 특별전당대회를 열고 정당에 대한 국민적 눈높이에 맞추어서 ‚자유와 민주주의를 위한 강령‛을 선택하고 사회주의 정당 활동 영역을 분명하게 다음과 같이 선언했다.

“일본 공산당(CPJ)은 중국이나 소비에트 연방을 비롯한 어떠한 외국 국가들의 경험에 따른 모델을 추구하지 않을 것을 재천명한다. 일본 공산당은, 국민의 자유와 민주주의를 언제까지나 지키는 수호자로서, 과학적 사회주의의 원래 위치를 올바르게 계승할 것이다. 또한 고도로 발달된 자본주의 국가인 일본의 상황과 조건내에서 사회주의의 창조적인 발전을 추구할 것이며, 그리고 국민과 함께 손을 잡고 자유 독립 민주국가 일본을 만들기 위한 독특한 노선을 계속 추구해 나갈 것이다.”[24]

[1] 독일 판례에서의 ‘정당’의 개념: “organizations of citizens exercising ongoing influence throughout the Federation or a state on the formation of the political will, and seeking to participate in popular representation in either the Bundestag or a state assembly. The organization must be able to demonstrate that the pursuit of such a goal is not without seriousness of purpose. Such a demonstration may be made from the totality of the party's circumstances, especially the breadth and stability of the party organization, the number of party members, and the extent of the members entry into public life.” [1967] BGBI I 773. §2(1)(1). (English translation).

[2] 정당이 선거 참여를 통해서 정권을 창출하게 되므로 만약 정당이 없으면 민주주의 정부를 수립하기 힘들 것이다. “It is not possible to govern a democracy without a political party because these parties work to stabilize the government and also they help to elect the government.”

[3] 비선출권력인 사법부가 선출권력인 입법부보다 우위에 서는 것은 국민 주권 popular sovereignty의 민주주의 원칙에 위배되는 것이 아닌가? 법의 지배 rule of law 원칙을 의한 사법부 우위 제도는 의회 우위 원칙 즉 대의제 민주주의 representative democracy와 의회 주권 parliamentary sovereignty (parliamentary supremacy)의 원칙에 어긋나는 것이 아닌가? 이런 의문을 말한다.

[4] 미연방대밥원의 부시 대 고어 판결 Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000) 상기하라. 2000년 미국 대통령 선거에서 고어 후보가 전체 투표자로부터 받은 유효투표수는 부시 후보보다 54만여 표가 더 많았다(지지율 48.4% 대 47.9%). 하지만 미국대통령 선출은 주별대표자인 선거인단 (electoral college)이 결정하는 제도이므로 전체선거인단 538표중 과반을 넘은 (고어는 266표 획득) 271표를 얻은 부시 후보가 최종적인 대통령으로 당선되었음을 미연방대법원이 대법원 5대4의 다수의견으로 확인하였다. 2000년 미국 대통령 선거 개표 과정에서 두 후보간의 법적 분쟁이 발생하여, 마침내 대통령 당선자를 최종적으로 연방대법원이 결정하게 된 결과를 가져왔다. 재검표를 두고서 양쪽이 법정 소송을 벌였고 선거일 이후 5주간이나 공식적인 선거 결과를 알 수 없었으나 연방대법원의 판결을 나오자 고어 후보는 대법원의 판결에 대한 더 이상 법정 투쟁하는 방안을 포기하고 연방대법원의 판결에 깨끗이 승복하는 정치적 결단을 하였다.

[5] 헌법재판소 http://www.ccourt.go.kr/

[6] 헌법재판의 기능과 역할 as guardian of fundamental rights, overseeing the institutional balance, providing a deliberative forum, a regulatory watchdog에 대한 자세한 논의는 다음 책을 참조하라. Popelier (eds), “The role of constitutional courts in multilevel governance”, Intersentia, UK, 2012.

[7] Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803), 154-180.

[8] 우리나라 헌법재판소의 경우로 가상해서 다시 설명해 본다면, 헌법재판소의 헌법 재판은 대통령이 국회가 만든 법률을 선포하고 따라서 정당한 법률적 효력이 발생한 헌법재판소법률에 따라서 헌법재판소가 헌법 재판권을 구체적으로 행사하고 있는데 만약 헌법재판소법률에 헌법상 명문 원칙에 어긋나는 조항이 들어 있다고 하는 경우라면 헌법재판소가 스스로 그것을 위헌조항이라고 위헌법률심사를 할 수 있느냐의 문제하고 유사하다고 볼 수 있다. 헌법 재판은 헌법재판소 법률에 따라서 행사되므로 그러한 법률 조항의 폐기는 국회 또는 행정부의 소관인 입법 사항으로 판단하여 되돌려 보내고 헌법재판소는 그것을 다시 기다려야 하는가? 아니면 헌법재판소는 헌법 수호의 책무를 수행하고 있으므로 헌법재판소에 주어진 마땅한 권한으로써 스스로 위헌법률임을 무효 선언할 수 있느냐에 대한 판단 문제가 될 것이다.

[9] 헌법재판소 2014.2.27 판결, 2014헌마7.

[10] 헌법재판소법 제57조: “정당해산심판 청구를 받은 때는 청구인의 신청 또는 직권으로 종국결정 선고 시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수 있다.”

[11] 정당 해산 심판을 청구할 만큼 국가적인 위기 상황이라면 정부가 해야 할 우선적 순위는 먼저 헌법재판소에 임시 가처분을 신청하고 동시에 형사재판을 구한다면 국가적 위기 상황에 대한 사실 판단의 문제에 보다 더 합당해 질 것이다.

[12] Military Operations Other Than War. 참조. http://www.cdmha.org/toolkit/cdmha-rltk/PUBLICATIONS/j7-mootw.pdf.

[13] Obama illegally used a posse comitatus to impose martial law in Boston – an impeachable offense, http://presscore.ca/2012/obama-illegally-used-a-posse-comitatus-to-impose-martial-law-in-boston-an-impeachable-offense.html.

[14] 18 U.S.C. § 1385 http://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/1385, Posse Comitatus (Power of the county) Act 군동원법률에 대한 자세한 연구자료는 다음을 참조하라, 미의회 연구조사처, The Posse Comitatus Act outlaws and Related matters, https://www.fas.org/sgp/crs/natsec/R42659.pdf.

[15] http://www.gpo.gov/fdsys/granule/USCODE-2010-title10/USCODE-2010-title10-subtitleA-partI-chap18-sec375/content-detail.html.

[16] 정당 해산 심판에서 치안상황과 전쟁 상황을 구분해서 따져보아야 한다는 의견은 국내 치안은 주 정부가 맡고 국방 문제는 연방정부가 따로 맡는 연방제국가의 헌법아래에서는 중요한 논거의 하나로 작용한다. 위기 상황에 대한 사실 판단 근거에 관해서 미국과 호주의 공산당 해산 사건에서의 판결 이유를 참조하라.

[17] 헌법재판소 2013.3.21 판결, 2010헌바132.

[18] 국가 긴급 사태에 대한 법 개념은 Wilson v. New 243 US 332 (1917) 판례를 참조하라.

[19] 2013.3.21 2010헌바132.

[20] 폭동상황 대처에 대한 경찰과 군대의 역할에 대한 논의는 다음을 참조하라. Thuston T, The military’s role in domestic terrorism, https://www.hsdl.org/?view&doc=87897&coll=limited. 전쟁과 범죄의 구분 개념에 대해서는 다음을 참조하라: Feldman N, Choices of Law, Choices of War, 25 Harv J L & Pub Poly 457.

[21] 전쟁 기간이나 국가 안보에 위협이 된다고 느끼던 시기에 정부가 국민의 기본적 인권을 어떻게 축소하거나 제약하려고 하는지에 대한 법역사적 조망은 다음의 책을 참조하라. Garrison, “Supreme Court Jurisprudence in Times of National Crisis, Terrorism, and War”, Lexington Books (2011년).

[22] “After each perceived security crisis ended, the United States has remorsefully realized that the abrogation of civil liberties was unnecessary. But it has proven unable to prevent itself from repeating the error when the next crisis came along.” Brennan J, “The Quest to Develop a Jurisprudence of Civil Liberties in Times of Security Crises”, 18 Israel Yearbook on Human Rights 11 (1988) at 20.

[23] Loewenstein K, Militant Democracy and Fundamental Rights, 31 The American Political Science Review 3 (1937), pp. 417-432.

[24] 비터 버튼외 편 “일본의 정당 제도” (1992), “The Communist Party of Japan reiterates that it will make no model of the experiences of any foreign countries, such as the Soviet Union and the People's Republic of China. As a consistent defender of freedom and democracy of the people, it will correctly inherit the original stand of scientific socialism; it will seek a creative development of socialism under the condition of a highly developed capitalist country, Japan; and it will continue to pursue a unique way to an independent democratic Japan and a socialist Japan, hand in hand with the people.”