자유 민주주의 헌법 질서 수호 장치와 비판 문화의 성숙

II. 독일의 ‘전투적 민주주의’

 

1.    독일사회주의제국당 (SRP) 정당 해산 심판

2.    독일공산당 (KPD) 정당 해산 심판

3.    독일민족주의리스트 (NL) 정당 해산 심판

4.    자유독일노동자당 (FDA) 정당 해산 심판

5.    독일민족민주당 (NPD) 정당 해산 심판

 

*독일 헌법재판소 판결문 (부분 번역과) 해설

 

I.          전투적 민주주의와 정당 해산 심판

 

 

들어가기

 

 

자유민주주의 헌법질서와 국가 사회의 발전-비판 문화와 관용 문화의 조화

 

①            ‘자유의 적 enemies of liberty’

독일에서 ‘자유 민주주의 기본질서’[1]에 대한 최초의 헌법 재판 사례는 1956년 독일공산당 해산 사건이 아니라 그보다 4년 앞선 1952년의 SRP 정당 해산 사건[2]이었다.  자유 민주적 기본 질서의 수호를 위한 ‘방어적 민주주의 wehrhafte Demokratie’ 개념에서 말하는 ‘자유의 적’[3]이 있다면 그것은 극우일당독재 국가전체주의와 극좌 공산주의의 두 서로 상극의 적일 것이다.[4]  “정당의 정치적 이념 스펙트럼이 좌파에 속하든 우파에 속하든지 간에 관계없이 모든 극단주의 정당에 적용되어야 할 것이다.”[5]  역사적으로 국가전체주의 전통이 지배한 대륙법국가에서는 국가전체주의의 위험성에 대한 경계심이 존재하고 있다.[6]  현재 유럽에서 인종차별주의, 이슬람 극단주의, 분리주의, 과격주의 테러리즘 등을 주창하는 극우 정당들이 출현하고 또 이들 정당에 대한 강제 해산이 주된 이슈로 부상한 유럽의 정치 사회 현실을 참조하라.[7]

 

②            민주주의 성숙화 단계-절차적 정의의 보장

2001년 1월 29일 독일 연방정부는 신나치주의 극우정당인 독일민족민주당(NPD)에 대해 위헌정당 해산 심판을 청구하였으나 본안심리에 들어가기 전의 중간재판에서 위법수집 증거 배척의 문제와 유럽재판소에 대한 제소 여부 등 적법절차의 문제들이 계속 불거지자 독일연방헌법재판소는 2003년 3월 18일 정당해산심판에 대해서 소송 종료를 선언하였다.[8]  여기에서 헌법재판소의 주된 관심사는 정당이 자유 민주적 기본질서를 침해하는지에 대한 위험성에 대한 판단 여부에 있지 않았고, 국가정보원이 정당 활동에 깊숙이 개입한 사실들이 들어나자 적법 절차[9]와 재판의 공정성 문제가 재판 과정의 핵심적 쟁점으로 부상하게 되었다.[10]  효율성 efficiency 측면보다 의사 결정 과정 decision-making process이 공정 fair하느냐의 측면이 보다 중요해진 것을 알 수 있다.  다시 말해 절차적 과정 process이 실질적인 사안 substance을 심사하는 것보다 우선순위에 놓여진 것이다.  이러한 새로운 관점은 헌법재판소가 국민의 기본권을 지켜내는 역할뿐만 아니라 국가 기관을 감독하는 기능을 갖고 있음을 보여준다.  이 사건에서 독일 헌법재판소의 판결이유를 다시 짧게 정리하면 다음과 같다: 정당은 정치적 의사 형성을 형성하고 정권을 탄생시키는 정당정치의 현실을 감안하여 정당은 ‘국가의 정당 개입을 엄격히 제한하는 즉 정당 활동의 완전한 자유’[11]를 보장받는 것이 중요하다.  정당 해산은 자유민주주의 체제에서 가장 ‘예리한 무기 sharpest weapon’에 해당될 수 있기에 정당 해산의 헌법 재판은 재판의 공정성 등 ‘최고 수준의 highest possible degree’ ‘절차적 정의’가 보장되어야 한다.  헌법 재판의 공정성을 보장하기 위해서는 비밀정보 요원들이 수집한 증거들에 대해서는 증거를 배척하는 것이 타당하다.[12]

 

③             통합 유럽의 새로운 법질서 형성

만약 독일연방헌법재판소에서 정당 해산 명령이 내려진다면 해당 정당은 EU 최고사법기관의 유럽 사법 재판소 European Court of Justice에 상소할 길이 열려 있었다.[13] 또 유럽인권재판소 European Court of Human Rights에 제소 가능성이 열려 있다.[14]  유럽인권재판소는 유럽의회 각 회원국의 국내 최고대법원보다 상위에 있는 국제 사법재판 기관이다.[15]  이러한 새로운 유럽 통합의 법질서는 독일연방헌법재판소의 정당 해산 명령에 대한 실효성에 대한 의문을 더욱 크게 만든다.  이러한 새로운 통합유럽의 법질서가 형성되고 있음에도 불구하고, 아직도 19세기적인 국내법 우월의 원칙에 머물고 있다면 통합유럽의 다차원적이고 개방적인 법질서–open statehood-를 이해하기 어려울 것이다.[16]

④             정당 해산 심판 청구의 정치적 성격

2013년 3월 독일 연방정부는 극우정당 NPD에 대해 정당 해산 심판을 청구하지 않겠다고 정당 해산 청구 포기를 선언했다.[17]  극우정당 NPD에 대한 해산 청구는 2003년 정당 해산 헌법 심판에서 각하된 사례가 있었다.[18]  이러한 독일 정부의 태도를 보면 정당 해산 청구가 정부의 정치적 판단에 따른 “재량 사항 arbitrary application”의 영역에 머물러 있고, 따라서 정당 해산에 대한 심각성 여부가 치안 상황적인 문제에 그친다고 판단되면 더 이상 헌법재판의 대상으로 다룰 필요가 없다는 것으로 해석될 수 있다.[19]  헌법재판은 정치적 재량 discretion[20]이 개입되어서는 아니되고 오로지 엄격한 법원칙 rules[21]을 따라야 하는 사법적 판단의 영역에 해당된다.

 

⑤             생동하는 헌법-Living Constitution[22]

1956년의 독일공산당KPD 해산 사례[23]는 현재 “살아 있는 법”이라고 보기 어렵다.  법은 고정적이지 않고, 국가와 사회의 성숙한 발전에 따라서 수정되거나 개정되면서 꾸준히 변화 발전되고 있다.  독일연방헌법재판소는 1978년 방송사들이 공산당을 포함한 독일급진정파[24]에 대한 선거광고방송을 거부한 것에 대해 제기한 헌법소원 재판에서 그러한 선거방송의 차별은 위헌이라는 판결을 내렸다.[25]  급진파 정당들이 급진적인 정책들을 제시한다고 해서 이들 정당들에 대해서 선거방송을 거부하고 차별대우한다는 것은 모든 정당에 기회평등을 보장한 헌법 규정을 위반하였다는 이유에서였다.  독일연방헌법재판소는 다음과 같이 판시했다: “기회 평등[26]의 원칙은 모든 정당들이 선거운동 기간과 실제적인 선거 과정에서 기본적으로 평등한 기회를 가져야 한다는 것을 말하므로 선거에서의 득표 경쟁에서 동등한 기회를 보장하여야 한다.”[27]  이와 같은 헌법 재판 사례들과 또 1994년 NL과 FDA의 정당 해산 심판, 2003년 NPD정당 해산 심판에서 내린 판결들을 종합하면 최근 독일의 태도는 과거의 1956년의 KPD정당 해산 판례와는 크게 다르게 접근하고 있다는 사실을 알 수 있다. 

 

⑥             대체 정당의 설립과 정당 해산 명령의 실효성

독일공산당KPD은 1956년 연방헌법재판소의 정당해산 판결에 의해서 해산되었지만 10여 년 후 1968년 대체 정당이 설립되었다.  1956년 강제 해산되었던 공산당 간부들이 다시 모여 1968년 정당 명칭만 “KPD”에서 “DKP”으로 명칭 순서만 살짝 바꾸고 “독일 공산당”을 재건한 것이다.  “독일 공산당 Deutsche Kommunistische Partei”의 정당 명칭이 시사하고 또 당의 강령이 말해주듯이, 해산된 독일공산당KPD과는 크게 달라진 것이 별로 없다.[28]  독일에서 위헌정당으로 해산된 정당의 대체정당을 결성하는 것은 헌법재판소의 판결로써 뿐만 아니라 법률로써도 금지되어 있다.  하지만 해산된 정당의 대체조직을 금지하는 명령을 집행할 권한을 부여받은 행정부는 정당해산 심판을 재청구하지 않았고 또 다른 어떤 법적 조치를 취하지 않고 지금까지 용인해 오고 있다.  독일공산당DKP의 정치적 영향력은 미미한 수준에 머물고 있고 또 지금껏 의회 의원을 당선시키지 못하고 있다.  독일공산당의 대체 정당을 설립하였다는 사실에 견주어 헌법재판소의 정당 해산 명령의 실효성[29]에 대한 의문이 커질 수 밖에 없다.  유럽인권재판소도 DKP가 위헌정당이 아님을 확인하였다: “DKP정당이 독일연방헌법재판소에 의하여 금지되지 않았고, 따라서 당원으로서 정당 활동은 전적으로 합법적이었다.”[30]

 

⑦            동서독간의 통일을 이룬 독일의 정치 현실

2차대전의 종결과 함께 공산국가 동독과 자유국가 서독으로 분단되었던 독일은 1989년 베를린 분단의 장벽이 무너진 후 1990년 동서독이 서로 통일조약을 맺고, 자유 선거를 실시하고, 재통일되었다.  평화 통일 이후 독일의 정치와 법 현실이 크게 달라졌고 또 정당 해산 사건에 대한 태도에서도 달라진 모습을 보여주고 있다.  통일 독일하에서 창당된 민주사회주의당(PDS)은 동독의 집권 공산당이었던 독일사회주의통일당(SED)의 ‘후신 successor’ 정당이다.  하지만 PDS는 1990년 통일 독일에서 실시된 자유 선거에서 과거 동독의 일당독재 집권당 SED으로써 막강한 정치적 영향력의 배경에도 불구하고 미미한 제3당으로 전락하고 말았다.  이런 사례는 자유 민주주의 체제에서 정당의 운명은 국가 개입의 강제 해산 제도보다는 국민의 자기결정권과 복수 개방 체제 민주주의 원칙에 따라 선거권자의 정치적인 결정에 위임하는 것이 보다 낫다는 견해가 타당함을 보여주는 하나의 사례가 된다.  정당의 존재 가치 여부에 대한 평가는 행정부 입법부나 사법부의 판단에 의하기보다는 국민주권의 민주주의 원칙에 따라 선거권자인 국민의 정치적인 결정에 두는 것이 민주주의 정당성과 정통성의 측면에서 보다 바람직하다는 월드론의 법철학을 참고할 만한 하다.[31]

 

⑧            헌법상 정당을 특별하게 보호하는 이유

1994년 독일헌법재판소는 극우정당인 민족주의리스트(NL)와 자유독일노동자당(FDA)에 대한 정당 해산 심판 사건에서 청구 각하 결정을 내렸다.  정당은 일반정치결사단체에 비해서 보다 높이 보호되는 헌법상의 지위를 가졌으므로 정부가 정당 해산 심판을 함부로 제소할 수 없다는 이유에서였다.  한편 이 판결의 결과를 통해 해석해 보면 헌법상 정당해산 조항이 정당 규제의 조항으로 기능할 수 있다는 점이 엿보인다.  정당으로써의 해당 기준을 충족시키는 못하는 정치결사단체인 경우 행정부의 재량에 따라서 정당 금지 또는 해산이 가능하다는 것을 말해주기 때문이다.  이 부분은 영미 판례법 국가와 차이가 난다.  헌법재판소는 이들 극소수의 NL과 FDA같은 극우 정치단체는 기본법 21조와 정당법 2조1항에서 규정하는 정당의 실체를 갖추지 못해 헌법상 보호받는 정당의 지위에 해당되지 않는다는 이유로써 정당 해산 청구 자체를 각하하였다.  정당의 실체를 갖추지 못한 미미한 정치단체에 대해 정당 해산 심판을 청구한다는 것은 형평성(과잉금지)의 원칙과 평등 대우 원칙에도 부합되지 않기 때문에 헌법재판 청구의 이익이 존재하지 않아서 청구 자체를 각하한다고 판결을 내린 것이다.

 

자유 민주주의 헌법 질서 수호 장치와 비판 문화의 성숙

기본법 21조2항의 정당 해산 제도는 21조1항에서 정당을 헌법상으로 보호하고 있으므로 정치적 기본권과의 사이에 일정한 긴장관계가 불가피하게 일어난다.[32]  자유민주주의 체제는 다양성과 개방성을 가장 중요한 요소로 한다.  따라서 정당 해산 제도는 이질적인 것으로 이해되고 있다.  우리는 “정당 국가”[33]의 개념과 민주정치·대의정치·정당정치의 의미를 재점검해 볼 필요가 크다.  “자유의 적”이란 개념을 꺼낼 때는 다음과 같은 토마스 제퍼슨의 취임 연설의 한 구절을 먼저 상기하는 것이 보다 바람직할 것이다: “만약 합중국의 해체를 원하거나 공화국 체제를 바꾸기를 원하는 사람이 있다면 타당한 이유들이 자유롭게 경합할 수 있는 곳에서는 그 같은 잘못된 의견도 관용될 수 있음을 보여주는 안전의 기념비로써 그들이 방해 받지 않도록 합시다.”[34]

 

더욱이 2003년 NPD정당 해산 판결에서 시사하는 바와 같이 민주주의를 지키기 위해서 반민주주의적인 조치를 더 이상 취할 필요가 없는 정치적 성숙도를 이미 보여주었다.[35]

 

최근의 세계적인 흐름은 국민의 정치적 기본권을 확고히 확인하고 더 나아가 정당의 기본권까지를 확인해 주고 있다.[36]비판문화의 성숙과 함께 정치적 논쟁과 항의에 대해서는 관용의 문화가 정착되는 것이 보다 바람직하다.[37]  또 정치적 불만을 갖고 있는 사람들의 입장에서 볼 때 그러한 불만과 비판 의견이 나올 수 밖에 없는 상황을 근본적으로 해결해 가려는 대안적인 태도가 필요하다.[38]민주국가체제에서 정당의 기본권을 존중해 주고 또 다양한 정치적 의견을 자유롭게 형성해 나감으로써 자유민주주의 사회의 아름다운 꽃이 피어날 수 있을 것이다. 

 

새로운 헌법 해석의 사례들을 참조하면 정당 해산 심판에 있어서 정당의 이념이나 정책 프로그램 등에 근거하여 정당 해산을 명령할 수 있다고 단순하게 주장하는 것은 올바른 법적 태도가 아니라는 것을 짐작할 수 있다.  새로운 판례들을 올바로 접근하고 해석한다면 우리나라에서의 일부 주장들이 다른 선진국가들에 비해 “얼마나 크게 뒤떨어져 있는지”[39]를 느낄 수 있다.

 

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[1] “자유 민주주의 기본질서”에 대한 개념, BVerfGE 2, 1 판결문 12쪽, 이개념 규정은 1956년 KPD판결문 (BVerfGE 5, 85 (1956) at 139에서 재확인되었다.

[2] 1952년 극우나치 SRP 정당 해산 BVerfGE 2, 1.

[3] “자유의 적에게는 자유가 없다 Pas de liberté pour les ennemis de la liberté.”-이 말은 프랑스 혁명 당시 로베스피에르의 공포정치를 정당화하는 의미로써 프랑스 혁명기 공포정치가 생-쥐스트 (1767-1794)의 말이다.  하지만 그의 또 다른 유명한 말을 기억하라: “국민에게 가장 위험한 적은 정부이다 "Un peuple n'a qu'un ennemi dangereux, c'est son gouvernement."

[4] BVerfGE 5, 85, at 389.

[5] Vogt v. Germany Vogt v. Germany (1996) 21 EHRR 205, (17851/91).

[6] 2000년 11월 베를린 거리에 20만 명 이상의 양식있는 사람들이 집결하여 “Aufstand der Anständigen (의로운 사람들의 봉기)”의 시위를 벌이며 신나치주의의 위협에 정부가 적극적으로 대처할 것을 주문하였다. 전체군주정의 역사가 강한 유럽에서는 극좌가 아니라 극우 신나치주의 세력의 부상에 위협을 느끼는 경향이 있다.

[7] 스페인 분리주의자 정당 해산 케이스 Herri Batasuna and Batasuna v. Spain (applications nos. 25803/04 and 25817/04), 헝가리 정당 해산 케이스 Vona v. Hungary (application no 35943/10) 참조.

[8] NPD 정당 해산 심판 판결문 BVerfGE 107, 339.

[9] 적법 절차; Due Process; 절차적 정의(정당성); procedural fairness; natural justice.

[10] 압수 수색을 통하여 진실을 꼭 밝혀내 엄히 처벌해야 한다”는 생각은 항상 옳은 것이 아니다. 로마시대 법률가 키케로의 법격언 “Cedant arma togae”은 “let arms yield to the toga: “let military power give way to civil power: 군대의 칼이 판사의 법복에 진다”는 뜻이다.  절차적 정의의 중요성을 강조하는 다음의 견해를 참고하라: “법이 곧 진실이자 정의일 것이라는 가정에서 벗어나자. 그것은 도착점이지 출발점이 아니다. 법은 진실을 담는 가장 안전한 그릇일 뿐이다. 급하다고 그릇을 먹을 수는 없지 않는가!”

[11] strikte Staatsfreiheit (strict freedom from State interference).

[12] BVerfGE 107, 339. Rensmann T, Procedural Fairness in a Militant Democracy: The "Uprising of the Decent" Fails Before the Federal Constitutional Court, 4 German Law Journal 1117-1136 (2003), http://www.germanlawjournal.com/index.php?pageID=11&artID=332.

[13] FT 기사 참조. http://www.ft.com/intl/cms/s/0/8e4d8a78-5c30-11e3-b4f3-00144feabdc0.html#axzz2ntahZaCv.

[14] Hanschmann F, Federal Constitutional Court To Review NPD Party Ban Motion, 2 German Law Journal (2001).

[15]United Communist Party of Turkey v. Turkey, 1998-I Eur. Ct.H.R. 1 (1998).

[16] 유럽 통합과 각국의 법질서에 대해서는 다음을 참조하라. “The Role of Constitutional Courts in Multilevel Governance”, Intersentia, 2013, 79-104.

[17] 뉴욕 타임스 기사 참조, 2013.3.20. http://www.nytimes.com/2013/03/21/world/europe/merkels-government-wont-pursue-ban-of-german-far-right-party.html?_r=0

[18] 본안 심리를 다루기 이전의 절차적인 중간재판 (Vorverfahren; preliminary proceedings)에서 위헌정당 소송에 대한 각하 판결을 내렸다.

[19] Kommer & Miller, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany (3 ed.) Duke University Press (2012).

[20] 청구권자는 소 제기 여부에 대한 판단을 하게 되는데 여기에서의 결정은 정치적 재량 (politischen Ermessens)의 영역에 속한다.

[21] 법 원칙 legal rules, 법 규칙 legal principles, 법 정책 legal policy에 대해서 각주 48을 참조하라.

[22] "생동하는 헌법 living Constitution"는 헌법 조문은 새로운 상황에 계속해서 적용된다 broad provisions are continually applied to complicated new situations”는 의미이다.

[23] BVerfGE 5, 85.

[24] 마르크스 레닌주의 독일 공산당 (MLGCP), 서독공산주의연합(CFWG), 독일공산(KDP).

[25] BVerfGE 47, 198.

[26] 기회 평등 “gleiche Chance im Wettbewerb”.

[27] Der Grundsatz der Chancengleichheit gebietet, jeder Partei und jedem Wahlbewerber grundsätzlich die gleichen Möglichkeiten im Wahlkampf und im Wahlverfahren und damit die gleiche Chance im Wettbewerb um die Wählerstimmen offenzuhalten (BVerfGE 21, 196 at 199)”, BVerfGE 47, 198 at 226.

[28] 유럽인권재판소, Vogt v. Germany (application no. 17851/91), paras 20-22.

[29] 다음 선거에 미칠 결과측면이 아니라 법적 의미, 정부 기관간의 기속성 (Legal meaning, effects and consequences of the ruling) 문제 등을 포함한다.

[30] “헌법에 위반되는 anti-constitutional (verfassungsfeindlich)”정당이라고 해서 바로 위법한 것은 아니다.  정당이 현실적으로 용인되고 있다면 “위헌 unconstitutional (verfassungswidrig)” 정당은 아닌 것이다.  “DKP had not been banned by the Federal Constitutional Court and that, consequently, the applicant's activities on its behalf were entirely lawful.”유럽인권재판소 Vogt 케이스, para 60.

[31] Waldron, “The Dignity of Legislation”, Cambridge University Press, 1999; “Law and Disagreement”, Oxford University Press, 1999.

[32] BVerfGE 5, 85, at 135.

[33] 전통적인 개념인 국가와 사회의 이분적 구분법은 더 이상 설득력을 갖고 있지 못하다.  민주국가에서는 정당의 선거에 참여하여 정권을 탄생시킨다.  정당 국가 (독어 Parteienstaat; 영어 Party State) 국가정치제도와 대의제 의회정치제도를 결합한 성격이다.  정당의 기능과 역할에 대해서 명료한 설명을 내린 판결문을 참조하라: BVerfGE 20, 56 (1966).

[34] “If there be any among us who wish to dissolve this union, or to change its republican form, let them stand undisturbed, as monuments of the safety with which error of opinion may be tolerated where reason is left free to combat it."

[35] Kommers, at 295.

[36] 베니스 위원회, 정당법에 대한 가이드라인: The European Court of Human Rights has stated that “political parties are a form of association essential to the proper functioning of democracy”. Having regard to this fundamental role, the Court emphasises that “the exceptions set out in Article 11 are, where political parties are concerned, to be construed strictly; only convincing and compelling reasons can justify restrictions on such parties’ freedom of association.”

[37] 인구에 회자되는 볼테르의 인용구를 기억하라: “나는 당신의 의견에 동의하는 것은 아니지만 나는 기필코 당신이 말할 권리를 지켜 주겠다 I disapprove of what you say, but I will defend to the death your right to say it.”

[38] “political pluralism is one of the fundamental principles of every democratic regime.”, 베니스 위원회 가이드라인.

[39] 미국연방대법원 긴즈버그 대법관의 표현, “I did not expect our Supreme Court to mention the German decisions, but thought they might have a positive psychological effect.  Informed of the West German Constitutional Court’s reasoning, the U.S. justices might consider: “How far behind can we be?”,Kommers, at 7.