정의의 세계와 정치의 세계

8. 정의의 세계와 정치의 세계

 

8.1. 법의 정당성 justification과 정통성 legitimation

 

독일연방헌법재판소의 판결문에서 나타나듯이 정당 해산 심판에서 나타나는 3가지의 근본적인 문제점은 첫째, 민주주의 체제라면 심지어는 민주주의 체제를 반대하는 정당이라도 허용되어야 민주주의가 성숙되었다는 것을 말해주는 것이 아닌가 하는 것이고, 둘째, 의원은 전체 국민의 대표자로써 자신의 양심에 따른 지위임과 동시에 소속 정당의 정책들에도 따라야 되는 이중의 지위를 갖고 있다는 점이고, 셋째, 국가정보기관의 정당 개입의 한계가 어디에 있는지 즉 절차적 정의의 문제가 결부되어 있다는 점이다.

 

헌법상 정당의 자유를 보장하면서 또 한편으로는 정당을 해산할 수 있다는 이러한 헌법조항은 일견 서로 맞지 않다는 생각이 바로 일어난다.  국민의 자기결정권과 다수결의 원칙에 기반하는 민주주의 정치 체제의 기본적인 가치는 누구라도 자유롭게 정치적 의사형성의 과정에 참여할 수 있다는 것에 있다.  그런데 자유로운 의사결정권을 가진 국민들이 자유로운 선거에서 결정을 하는 정권의 형성 문제에 대해서 국가가 미리 앞서서 어느 정치 세력을 정치적 의사 형성 과정에서 강제로 축출할 수 있는가?  하지만 이것은 반민주적인 조치에 해당할 것이다.

 

자유 민주 국가 체제에서는 정치적 의견의 표현과 정치적 결사의 자유가 국민 기본권으로써 보장되고 또 국민주권의 원칙에 따라 선거권을 가진 국민이 선거에 참여하여 다수결의 투표로써 정권을 결정한다.  이 과정에서 모든 자유 민주주의 국가의 정치적 현실은 선거일 이전에 정당을 조직하고 선거에 참여하게 된다.  이러한 민주정치의 이론과 현실에서 정치의 설립과 정당 활동은 제약을 받으면 안된다는 결론이 도출된다. 

 

18세기 미국의 독립 당시부터 선거권자는 정치적으로 양진영으로 나뉘어져 서로 대립하여왔다.  민주적인 다수의 참여를 달갑지 않게 여겼던 연방주의자들은 대립하는 조직을 필요악이라고 인식한 반면 민주 국가에서의 다양성을 인정하는 진영은 대립하는 집단의 존재는 기본적인 단위라고 보다 호의적으로 보았다.  개방성은 공익을 추구하는데 선한 도구로 작용할 수 있다고 여긴 미국 대통령 토마스 제퍼슨의 말이 대표적으로 후자의 견해를 반영한다: “만약 미합중국의 해체를 원하거나 공화국 체제를 바꾸기를 원하는 사람이 있다면 타당한 이유들이 자유롭게 경합할 수 있는 곳에서는 그같은 잘못된 의견도 관용될 수 있음을 보여주는 안전의 기념비로써 그들이 방해 받지 않도록 합시다.”[1]  민주주의 다양성과 개방성에 대한 자신감을 나타내는 토마스 제퍼슨 같은 미국 헌법기초자들은 정당의 자유를 인정하고서 정당 조항을 헌법 조문에 넣지 않았을 것이다. 

 

또 정당에 대한 태도를 정치이념적으로 굳이 구분한다면 개인을 우선시할 것이냐 아니면 집단을 우선시 할 것이냐의 차이로 좁혀질 수 있는 문제다.  이런 측면에서 정치적 표현의 자유와 언론 자유를 신성시하며 수정헌법 1조로 보호하는 미국의 헌법을 고려한다면 정당 규제 조항을 헌법에 규정하지 않았던 미국 헌법기초자들의 기본적인 생각을 어느 정도 이해할 수 있을 것이다.  

 

대의제 민주주의의 기초는 공익을 위해서 “현명한 판단 mature judgment”을 내릴 수 있는 독립적인 지위를 가진 의원임을 상정하고 있다.  여기서 문제는 “현명한 판단”은 어떻게 내려지는가의 그 과정에 있다.  의원은 자신의 양심에 따른 독자적인 판단을 하는 존재라고 말하는데 이런 독자적인 현명한 결론에 도달하는 원천은 “토론”에 의존한다.  다수의 지혜는 남으로부터 정보와 의견을 얻음으로써 생겨나는 과일 열매와 같은 것이다.  의원의 면책특권을 보장하는 이유와 민주국가에서 언론의 자유를 보장하는 근본적인 전제가 여기에서 나온다. 

 

이러한 민주주의의 우월성에 대한 근본적인 믿음의 측면에서 보면 정당 해산은 민주국가의 정당성의 근간인 민주주의 체제의 정치적 개방성에 대해서 이율배반적인 결과를 가져올 위험이 있다.  이러한 딜레마 상황에 대해 독일헌법재판소도 시인하고서, 정당 해산 제도는 필연적으로 자유로운 정치 활동의 기본적 권리인 정치적 표현의 자유와의 사이에 일정한 긴장관계가 일어난다는 점을 경계하였다.

 

8.2. 가치의 통약불능성 incommensurability of value

 

무엇이 좋은 삶인지, 권리, 공공선, 정의 등에 사람마다 각자 생각이 다를 수가 있다.  자신의 가치와 생각이 타인과 다르다고 해서 다수의 의견을 따르지 않아도 된다는 뜻은 아니다.  현실적으로도 대부분의 사람들은 생각과 가치가 다르지만 다수의 의사에 따르고 있다.  각자 다른 생각과 가치들은 법원의 재판으로 강제될 수 있는 영역이나 내용이 아니다.  각자의 생각과 가치는 하나의 법적 잣대로 평가할 수도 없기 때문이다.  이런 영역은 종교적 신념에 가깝다.  종교의 다원성을 인정하기 때문에 종교의 자유를 주장하는 것이다.  종교개혁의 발상과 역사적 흐름을 상기하라.  다양성이 개인적 자유를 가능하게 한다.  이것이 타인을 자기와 똑같이 인정하고 존중하는 자유주의의 기초적인 생각인 것이다.  이런 자유주의적 사고는 역으로 보면 잘못된 신념을 가진 사람이 그들의 잘못된 신념에 따라 행동하는 것을 허용할 의무를 진다는 것을 알 수 있다.  그런데 타인들이 자신의 믿는 참된 가치 즉 지금까지 알려진 진실 purported truth에 따라서 행동하는 것만이 허용된다면 다른 사람들을 같은 인간으로 존중하지 않는다는 것을 말한다.  자기의 가치관에 따라 타인을 행동하도록 강제할 때는 인격의 평등성을 침해하는 결과를 가져올 것이다.  그러므로 헌법의 핵심적 가치들을 정할 때 자신의 의견과 주장만이 일방적으로 채택되어야 한다고 주장하는 것은 ‘정당하지 못한 폭력’에 해당할 것이다.

 

사람마다 가치의 평가 대상이 다르고 또 가치 판단의 방식이 각자 다르고 대상에 따라서도 각각 다르다. 사람마다 무엇이 좋은 삶인지에 대해서 각자 다양한 생각과 가치들을 가지고 있고 또 그런 다양한 생각과 가치들을 비교하기 힘든 가치의 ‘통약불가능성’[2]과 가치의 판단방식은 각자 처한 사회적 조건에 따라서 각각 다르게 가질 수 있다.

 

사람들은 각자 자신들의 인생관을 추구하고 자신들의 세계를 살아간다고 해도 하나의 일정한 공동체를 구성하는 한 공동체 삶에서 생기는 문제를 해결하기 위해서는 가치 판단이 필요하다고 볼 수 있다.  하지만 법이 도덕판단과 가치판단으로부터 자유로울 수 없다고 하면 법을 도덕과 가치 판단으로부터 분리해서 생각해 보면 된다.  인간 사회에서 분쟁을 해결하는 관건은 어떤 가치를 선택할 것인가가 아니라 서로 다투는 가치들 사이에서 어떻게 가치판단방식을 채택할 것인가의 문제인 것이다.[3] [4]

 

이를 정당 해산 심판 사건에서 적용해 보자.  정당해산 문제를 헌법재판소가 담당할 때 공산주의와 민주주의의 가치 우열을 논해서 결정될 성격도 아니거니와 (왜냐면 사람마다 각자 생각하는 가치가 다르므로)[5] 따라서 굳이 법이 나서야 한다면 법은 가치를 평가하는 특정한 방식을 반영하고 또 소통시키는 역할 즉 “표현적 기능 expressive function of law”[6]을 담당하는 것으로 전환하는 것이 보다 나은 매커니즘이라고 여긴다.  국가정보기관의 정당 개입의 문제가 드러난 독일의 NPD 정당 해산 심판에서 재판의 공정성 문제가 법적 쟁점으로 대두하게 되었던 이유가 바로 여기에 있다.  민주주의냐 공산주의냐의 질적인 가치의 옳고 그름에 대한 결정이 문제가 아니었다.  절차적 정의가 담보되지 않으면 본질적 가치에 대한 논쟁이 결과적으로 아무런 의미가 없어지고, 재판의 당사자인 국민들에게 요구되는 동의의 조건이 허물어지고, 본질적 가치를 논쟁하고 이를 통해 숙의하고 동의를 구할 수 있는 대전제가 파괴될 것을 우려하였다.  또 국가정보기관이 깊숙이 개입해서 캐낸 정보에 의존해서 재판을 하게 된다면 정부의 요구 사항을 그대로 인정하는 거수기 역할밖에 할 수 없을 것이며 또 만약 국가기관의 정보 수집이 공정하지 못하다면 헌법 재판의 의미가 반감되는 결과를 가져올 것이다.

 

8.3. “정치의 세계”와 “다수의 지혜”

 

정치적 반대 의견에 대해서 관용이 필요한 법적 근거를 잘 설명해주는 제러미 월드론 Waldron의 견해를 보자.  월드론은 인간사회의 조건에서 국민들 사이의 의견불일치가 존재하고 공동 결정의 지혜가 보다 낫다고 주장했다.  그는 이러한 인간 조건에서 인간 사회는 민주 정치 politics가 가능하고 또 필요로 한다고 것을 파악하고 이를 “정치의 세계 the circumstances of politics” 개념으로 설명했다.  월드론은 롤스의 “정의의 세계 circumstances of justice”개념을 차용했는데 롤스는 인간사회의 조건을 “자원의 희소성 moderate scarcity”과 “제한된 이타심 limited altruism”으로 보고 이러한 조건에서 인간 사회는 정의를 요구하는 상황이고 따라서 “정의의 세계 circumstances of justice”가 가능하고 또 필요하다고 주장했다.[7]

 

“사람들이 모두 다 착하면 법이 필요 없을 것”[8]이라는 말처럼, 무릉도원에서는 정의가 필요하지 않을 것이다.  정의가 가능하지 않다는 의미가 아니라 서로 다툴 필요가 없는 곳에서는 정의를 요구하지 않을 것이기 때문이다.  무릉도원에서는 좋은 삶의 방식이 무엇인가에 관해 모두가 다 같은 생각을 하거나 또는 다른 사람들 모두가 타인을 배려하고 또 타인의 생각이 뛰어날 것이므로 자신이 나서서 다툴 생각을 느낄 필요가 없다.  정의의 개념을 아리스토텔레스의 고전적인 분배적인 정의 즉 “각자에게 돌아갈 각자의 몫”을 정하는 역할로 이해하면 무릉도원에서는 정의를 요구할 필요가 없을 것이다.  분배와 참여 문제 때문에 정의의 문제가 나오고 또 그것을 다루는 까닭이다.  문제는 인간사회는 무릉도원이 아니라는 것에서 생긴다.  각인각색인 인간사회에서 무엇이 좋은 삶인지에 대해서는 개인 자유 나름이고 또 이런 개인적 다양성을 인정해 주어야 한다는 롤스의 주장은 타당하다.[9]  하지만 월드론은 롤스의 정치적 자유주의 입장은 사람들이 의견불일치를 보이는 정의, 권리, 공공선[10]에 관해서는 제대로 설명을 해주지 못한다[11]고 비판하고 그런 부분까지를 해결하기 위해서는 “다수의 지혜” 방식이 필요하고 또 보다 나은 것이라고 주장한다.[12]“다수의 지혜”는 월드론이 말한 “정치의 세계 circumstances of politics”의 개념에서 나온 결과적 표현이다. 

 

인간사회는 역사적으로도 또 현실적으로도 무엇이 좋은 삶인지 또는 어떤 정치체제가 좋은지 또는 인간이 무엇을 어떻게 해야 되는지 등에서 사람들의 사이에 각자 의견불일치가 존재한다.  그런데 이러한 의견불일치에도 불구하고 공동체를 이루고 살면서 함께 결정을 내리고, 살아오고, 또 그런 공동결정의 필요성을 인정하고 있다.  독재자처럼 공동결정을 원하지 않는다면 의견불일치는 문제 자체가 되지 않는다.  또 사람들 사이에 의견불일치가 없다면 공동결정의 장치 또한 불필요하다.  인간사회에서 의견불일치와 공동결정은, 롤스의 희소성과 제한적 이타심의 조건처럼, 주어진 조건에 해당된다.  다시 말해 의견불일치는 인간사회의 운명적인 존재인 것이고 그러한 의견불일치가 전제되기 때문에 이성적인 토론이 필요하게 되는 것이다.  이성적인 토론을 전개하기 위해서는 최소한 정의, 권리, 공공선에 대해서 사람들 사이에 의견 일치라는 것이 존재할 수 없다는 사실이 전제되어 있는 것이다.[13]  합의가 되어 있다면 정치의 세계는 불필요하다.[14]  사람들이 다들 착하다면 정의가 필요하지 않는 것처럼, 인간 사회의 이런 조건 때문에 ‘정치’가 필요한 것이다. 

 

사람들이 무엇이 좋은 삶의 방식에 의견이 불일치하고 다양하다는 것 따라서 개별적 자유를 인정해야 함이 보다 타당하다.  이것은 법(정치체제)에서 실질적으로 보장되는 영역으로 다루어야 할 부분이 아니라 그 이전의 단계로써 법의 효력을 가져오게 만드는 “절차적이고 기술적인 장치 procedural and technical method of decision”에 해당된다.  개인의 자유와 타인에 대한 배려와 존중은 이와 같이 절차적 정의를 우선 먼저 요구하는 것이다. 

 

결정(법)에 관계된 사람들의 동의를 확보할 수 있는 장치가 절차적 공정성이라고 이해하는 것이 옳을 것이다.  절차적 공정성이라는 기술적 장치를 망가뜨리게 된다면 법의 정당성은 확보되기 어려울 것이다.  절차적 정의는 법의 정통성의 문제에 해당되기 때문이다.  정통성은 법의 기원의 문제다.  따라서 정통성은 정당성보다 먼저 위치에 있다.[15]법의 권위는 법의 정통성 장치를 우선 통과해야 된다는 결론이 얻어진다. 

 

선거의 공정성은 당사자인 국민의 합의를 이끌어내는 기술적인 대전제 장치에 해당된다.  마찬가지로 재판의 공정성 문제는 법의 정당성 (즉 판결의 내용이 정당하느냐) 문제 이전의 법의 정통성을 결정하는 기술적이고 절차적인 대전제 장치에 해당된다.  다시 말해 절차적 정의는 법의 정통성에 관한 문제이고 이는 법의 정당성과는 다른 문제일 것이다.  독일헌법재판소의 NPD 정당 해산 심판에서 재판의 공정성 문제가 주요 법적 쟁점이 되었던 이유가 바로 여기에 있다.  이와 같이 기술적인 장치인 절차적 정의의 문제는 실질적인 정의의 문제에 직결되어 있다는 것을 알 수 있다.

 

법의 정당성보다 정통성이 우선 요구되는 이유는 인간 사회에서는 의견불일치가 존재하고 또 결정(법)은 효력을 가져야 된다는 조건에서 나온다.  왜 판례법국가에서 절차적 정의를 보통법보다 상위에 존재하는 자연법적인 조건으로 이해하였는지를 보다 깊이 이해할 필요가 있다.  인간은 자유와 다양한 가치를 지닌 존재이고, 따라서 타인에 대한 존중과 배려를 가져오는 실질적인 정의는 절차적 정의의 기술적 장치가 확보되어야 가능한 것이다.

---

[1] “If there be any among us who wish to dissolve this union, or to change its republican form, let them stand undisturbed, as monuments of the safety with which error of opinion may be tolerated where reason is left free to combat it."

[2] “incommensurability of value”, 가치의 통약불능성은 다양한 가치를 하나의 잣대로 평가할 수 없다는 것을 말한다.  사람들은 같은 물건 같은 사건 같은 관계라고 해도 각자가 받아들이고 평가하는 방식이 다르다는 것을 의미한다.

[3] 축구 경기 시작할 때 양 진영을 결정할 때 동전던지기를 하는데 여기서 동전 자체는 아무런 내용이 있는 것이 아니다.  그러나 누구든지 동전던지기 등 제비뽑기 방식에는 동의를 할 것이다.  결과가 실망스러울지라도 그런 동의를 이끌어내는 절차를 모두가 의심없이 받아들이기 때문이다.  여기에서 동전던지기가 정당하기 때문에 결과를 받아들이는 것이 아니다.

[4] 다양한 물건들을 갖춘 경쟁 시장에서의 소비자의 자유로운 선택에 따라 상품의 운명을 결정짓는다는 믿음이 자유시장 질서 체제라고 믿는다면 마찬가지로 다양한 가치를 가진 개인들 모두를 존중하고 자유로운 사상의 시장에서 자유로운 토론을 통해서 다수에 의해 결정되는 정치적 합의를 이루는 것은 한국에서도 가능하다.  굳이 한국의 정치 질서에서는 이질적인 것으로 치부되어야 할 한국적 특수성이 강조될 이유를 찾기란 힘들 것이다.  1990년 동독과 서독은 통일 조약을 맺고 독일 전체 국민의 자유로운 선거를 통해서 공산당 일당 독재 체제를 거부하고 자유민주주의 헌법 체제를 재확인했다.  어느 누가 강제력을 동원하지 않았어도 두 정치체제 중에서 독일의 전체 국민들은 자유로운 각자의 의사에 따라서 자유민주주의헌법 질서를 선택했다.

[5] 예컨대 낙태에 관한 문제같이, 가치를 계량할 수 있는 유일한 척도는 존재하지 않지만 가치 사이의 비교 형량은 가능하다는 것은 선스타인 Sunstein의 통약불능성의 개념에 따라서 헌법재판의 결정이 이루어진 이후에도 전체적인 동의의 문제가 해결되는 것은 아니다.  독일의 경우 해산 명령 후 대체 정당의 설립으로 헌법재판소의 판결의 실효성 enforcement이 담보되지 못했다.

[6] 상징적 성격을 의미한다.

[7] Rawls, J. A. Theory of Justice, Harvard University Press, 1971, at 126-130.

[8] “good people do not need laws to tell them to act responsibly, while bad people will find a way around the laws”; “Oh judge! Your damn laws! The good people don't need them, and the bad people don't obey them.” Troester, Rosalie Riegle (1993). Voices from the Catholic Worker.Temple University Press.p. 114.

[9] 롤스도 의견불일치의 존재가 인간 사회의 역사적 현실적인 조건이라고 파악했다.  민주주의 사고, 정치적 공통적 합의의 세계, john rawls the idea of democracy, the domain of the political and overlapping consensus.

[10] disagreements about justice, rights and the common good,  Waldron, J. Law and Disagreement, Oxford University Press, 1999.

[11] 드워킨의 “평등하게 존중받고 배려받을 권리는 원칙의 문제이다. A right to equal respect and concern, is an argument of principle.” John Rawls’s idea of justice as fairness. Rawls raises two principles of justice which he believes would be chosen in the original position: First: each person is to have an equal right to the most extensive basic liberty compatible with a similar liberty for others.  Second: social and economic inequalities are to be arranged so that they are both (a) reasonably expected to be to everyone’s advantage, and (b) attached to positions and offices open to all.  A Theory of Justice, 1971, at 60.

[12] Waldron, J., The Dignity of Legislation, Cambridge University Press, 1999, at 154-155.

[13] (그런데 우리나라 사람들은 영미판례법 국가의 사람들과는 다르게 회의에서 다른 의견을 말하면 “여기 싸우려 왔냐?”고 힐난하는 경우가 종종 나타난다.  의견이 다르지 않다면 왜 회의에 참석했단 말인가!)

[14] “consensus exclude the necessity of politics”, Waldron, J. The Dignity of Legislation.Cambridge University Press, 1999. Waldron, J. Normative (or Ethical) Positivism. In: Coleman, Jules (Ed.). Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to The Concept of Law, Oxford University Press, 2001.

[15] 우리나라 근대사를 예로 들어보면 쉽게 이해가 될 것이다.  쿠데타로 집권한 군사정권이 아무리 실질적으로 정의 실현을 내세운다 해도 국민들에게 지지를 받지 못한 이유는 쿠데타 정부는 정권의 정통성을 갖추지 못했기 때문이다.  여기서 정권이라는 단어를 법으로 환치하면 법의 ‘정당성 justification’과 법의 ‘정통성 legitimation’에 대한 개념이 보다 쉽게 이해될 것이다.  일당독재 북한체제에서 정권의 정통성은 과거 조선 왕조체제처럼 왕조혈통을 지녔느냐에 달려 있는 반면 자유민주국가체제 대한민국에서 정권의 권위는 선거를 통해 당선되었느냐에 달려 있다.