해직교사 판결문
1.1. 법원 판결 이유 –법정 다수 의견
정치적 표현의 자유- 침해 행위가 일어났는지 여부
“44. 본안 포그튼 사건은 Glasenapp and Kosiek 사건과 구별된다. 청구인 포그트는 1979년 2월부터 정식 교사로 근무해 왔다. 독일 기본법의 자유민주적 기본질서를 지지해야 공무원으로서 당연한 충성 의무를 다하지 못했다는 이유로 징계 조치를 받고 1986년 8월 교사 직무를 정지당하고 1987년에 해직되었다. 정부 교육 당국은 포그트가 위헌 정당인 DKP 정당에 가입하여 정당 활동을 하였고 헌법에 위배되는 행위를 보인 DKP당으로부터 탈퇴하라는 경고를 거부한 것을 해직 사유로 삼았다. 따라서 협약 제10조에서 보호하는 정치적 의사 표현의 자유권에 대한 침해 행위가 발생했음은 분명하다.
B. 침해행위가 정당화되는지 여부
45. 그러한 기본권 침해 행위는 “법률에 규정된 것”이고, 제10조2항에 규정된 하나 이상의 합법적인 목적을 추구하고, “민주주의 사회에서 필요한 것”이 아니라면 제10조 위반에 해당된다.
1. 법률에 의하여 규정된
48. 국내법률에 요구되는 명확성의 수준-어떠한 경우에라도 모든 결과까지를 제공할 수는 없을 것이다-은 해당 법률의 내용, 법률이 커버하고자 하는 영역, 법률이 대상으로 하는 사람의 숫자와 지위에 크게 좌우된다는 것을 재차 강조한다. 국내법을 해석하고 적용하는 것은 일차적으로 국내 당국의 몫이다. 독일의 국내법원들은 DKP와 같이 위헌적인 목적을 갖는 정당에 공무원이 적극적으로 가담하는 것은 공무원의 신중 의무와 양립되지 않는 것이라고 분명히 판시했다. 포그트는 징계절차가 시작된 이래로 그러한 법원판결을 인식하고 있었기 때문에 DKP정당의 일원으로서 정치적 활동의 결과 그리고 정당을 탈당하라는 지시를 거부함으로써 발생할 위험을 예견할 수 있었다. 따라서 재판소는 포그트의 교사직 해임은 공무원법 제61조제2항에 근거해 이뤄졌다는 정부측의 반론을 받아들이고 그 침해행위는 “법률의 규정에 따른 것”이었다고 판단한다.
2. 합법적 목적
51. 본 법정의 사실 조사에 의하면 유럽회원국 일부가 공무원에게 신중 의무를 부과하고 있다. 본안사건과 같이 독일 공무원에게 무슨 일이 있더라도 기본법의 의미에 따른 자유 민주적 기본질서를 수호할 것을 맹서하고 적극적으로 지켜야 할 의무를 부과하는 것은 ‘공무원이 헌법과 민주주의의 수호자 the civil service is the guarantor of the Constitution and democracy’라는 개념에 기초하고 있다. 이러한 개념은 독일에서는 특별한 중요성을 갖는데 그것은 바이마르 공화국 시대의 뼈아픈 경험 즉 나치즘의 망령을 겪은 것과 그 후 수립된 연방 공화국 헌법에서 ‘민주주의 그 자체를 방어할 능력을 갖는 민주주의 (방어적 민주주의 wehrhafte Demokratie[1])’ 원칙에 기초한 헌법을 제정하게 한 사실이다. 이러한 배경을 고려한다면 본 법정은 청구인을 해임한 것은 협약 제10조2항의 의미가 규정하는 합법적 목적을 추구한 것이라고 결론을 내리지 않을 수 없다.
3. 민주주의 사회에서 필요한
(a) 원칙
52. 협약 제10조에 관련하여 법원의 판결에 나타난 기본적 원칙을 재정리하면 다음과 같다.
(i) 표현의 자유는 민주 사회의 기본적인 토대의 하나이며, 사회의 진보와 각 개인의 자아 실현을 위한 기본조건 중의 하나이다. 제10조2항에 따라 표현의 자유는 우호적으로 수용되거나 또는 공격적이지 않거나 또는 사소한 것으로 간주되는 “정보information” 또는 “사상 ideas”에 적용되는 것뿐만이 아니라, 공격적이고, 충격을 주고, 혼란을 야기시키는 것에도 적용된다. 이것은 다양성pluralism, 관용, 포용성을 요구하는데 만약 이런 것이 없다면 “민주주의 사회”가 존재할 수 없다. 하지만 협약 제10조에 보장된 표현의 자유는 이를 좁게 해석해야 할 예외적인 경우가 존재하고 또 이러한 경우 축소제약을 하지 않으면 안될 긴급사태의 존재가 분명하게 입증되어야 한다.
(ii) 제10조2항에 규정된 형용사 “필요한”은 “강력한 사회적 필요성 pressing social need”의 존재를 내포하는 말이다. 회원국은 그러한 필요성이 존재하는지를 판단함에 있어서 일정한 정도의 재량의 여지를 갖고 있으나 통합유럽의 감독[2]에 부응하고 따라야 하는데 이는 바로 법과 결정에서 적용되어야 할 뿐만 아니라 독립적인 법원이라고 해도 이를 따라야 한다. 따라서 유럽인권재판소는 “축소 제약”이 제10조가 보호하는 표현의 자유와 조화되는지 여부에 대한 최종적인 판결을 내릴 권한을 갖고 있다.
(iii) 유럽인권재판소가 최종적인 감독자로서 관할권을 행사함에 있어서 해당국내법원을 물리치고 대신 결정을 내리는 것이 아니라 그들에게 주어진 권한대로 내린 결정을 제10조에 의거하여 법률심리를 행하는 것이다. 여기서 말한 감독자의 의미는 피고 정부가 재량권을 합리적으로, 신중하게, 선의로 행사했는지 여부를 확인하는 것에 머무르지 않는다. 재판소가 맡은 임무는 제소한 침해행위를 전체적인 입장에서 들여다 보고 그 침해행위가 의도한대로 “합법적인 목적에 형평성”을 갖고 있는지 또 그 침해행위를 정당화하기 위하여 국내당국이 도출한 이유가 “적절하고 충분한지”를 판단하는 것이다. 이렇게 함에 있어서 재판소는 국내 당국이 제10조에 구현된 원칙에 일치하는 기준을 적용하였는지 그리고 그 결정이 관련된 사실을 올바로 적용했는지를 재차 확인하는 것이다.
53. 이러한 원칙은 공무원에게도 적용된다. 공무원 신분이라는 이유로 공무원에게 신중 의무를 부과하는 것은 타당하지만, 공무원도 한 개인이고 또 이 점에서 협약 제10조의 보호 영역에 들어오게 된다. 따라서 이는 유럽인권재판소의 관할권에 속하고 본재판소는 각 사건의 구체적인 사정을 감안하여, 표현의 자유를 누릴 개인의 기본권과 공권력이 협약 제10조2항[3]에 열거된 목적을 올바르게 수행할 수 있도록 하는 민주주의 국가의 정당한 이익 사이에 공정한 형평성 fair balance 을 행사했는지 여부를 판단하는 것이다.[4] 이러한 법률심을 진행하는 데 있어 표현의 자유에 대한 공무원의 권리가 쟁점으로 떠오르는 경우 제10조에서 말하고 있는 “의무와 책임”은 특별한 의미를 갖고 있는데, 그것은 발생한 침해행위가 위에서 말한 목적에 형평성 proportionate을 갖고 있는지 여부를 판단하는데 있어 회원국 국내당국에 일정한 정도의 재량의 여지를 넘겨주는 것을 의미한다.
(b) 위 원칙의 본안 사건에의 적용
57. 이 사건에서 재판소의 임무는 포그트의 해임이 “강력한 사회적 필요” 요건에 부합되는지 그리고 “의도한 합법적인 목적에 형평성을 갖고 있는지” 여부를 판단하는 것이다. 이러한 임무에 따라서 재판소는 본 사건과 관련된 당시 독일연방공화국의 사정을 감안하고 본안 사건을 판단하고자 한다.
58. … 1975년 5월 22일 독일연방헌법재판소의 판결에 따르면 독일 공무원들이 따라야 할 정치적 충성 의무에는 국가와 현행 헌법 체제를 공격하고 비방하는 그룹으로부터 분명하게 절연할 의무를 수반한다. 그 당시의 독일법원들은 DKP의 공식 정책에 의거해서 판단하건대 DKP의 목표는 서독의 사회 구조와 헌법 질서를 전복시켜서 동독의 그것과 유사한 정치 체제를 수립하는 것이었다고 판결했다.
59. 민주주의 국가에서는 공무원에게 국가가 기초하고 있는 헌법 원칙에 충성할 것을 당연하게 요구할 수 있다는 전제를 본 재판소는 받아들인다. 이 같은 국가와 공무원의 연결점에서, 바이마르 공화국 시절의 독일의 경험, 그 후 바이마르 공화국이 붕괴된 후의 쓰라린 아픔의 시대와 1949년 기본법이 제정되기 전까지의 독일의 역사를 참작하기로 한다. 독일은 “민주주의 체제를 방어할 수 있는 민주주의 democracy capable of defending itself” 체제가 되어야 한다는 이념에 기초하여 새로운 국가를 건설함으로써 그러한 아픈 과거 역사가 반복되는 것을 피하고자 의도하였다. 당시의 정치적 맥락에서 독일의 위치를 이해해야 한다는 점을 결코 잊어서는 아니될 것이다. 이러한 사정으로 인해서 헌법 제정자가 의도한 배경과 이에 따라서 공무원에게 부과된 정치적 충성 의무에 대하여 더욱 각별하게 높은 비중을 두게 되었다고 이해된다. 그렇다고 하더라도 독일각급의 국내법원에서 해석한대로의 절대적 성격의 충성 의무는 놀라운 수준이라고 여긴다. 이 충성 의무는 모든 공무원이, 맡은 임무와 지위 고하를 막론하고, 똑같이 부담하고 있다. 어떤 사안에 대해서 자신의 의견이 어떠하든지 간에 모든 공무원은 관계당국이 헌법에 적대적이라고 inimical 간주한 모든 단체와 모임에서 추호의 의심도 없이 명백히 탈퇴해야 한다는 것을 의미한다. 이것은 공무와 사생활간의 구분을 허용하지 않는다는 것을 말한다. 다시 말해 모든 측면에서 언제나 의무를 부담하고 있는 것이다.
또 하나 고려할 점은 당시 유럽이사회의 다른 회원국에서 이와 유사하게 엄격한 충성 의무를 부과한 국가는 찾아 볼 수 없었고, 또 독일내에서 조차도 충성 의무를 전체 주가 통일적으로 해석하고 집행한 것은 아니었다는 사실이다. 상당한 수의 주[5]는 그와 같은 정치적 참여에 대해서 본안사건[6]에서와 같이 충성 의무와 서로 양립되지 않는다고 판단하지 않고 있다.
60. 그러나 재판소는 그러한 시스템 자체를 심사하고자 하는 것이 아니다. 재판소가 마땅하게 심리해야 할 부분은 포그트 교사의 해직이다. 이런 측면에서 의무 위반에 대한 징계 조치의 일환으로써 중등학교 교사를 해직시키는 것은 매우 중대한 조치에 해당한다고 판단하게 되는데 여기에는 서너 가지 이유가 있음이 분명하게 보인다. 첫째 그러한 징계 조치가 해당자의 명예 reputation에 관련된 문제이고 둘째 이런 식으로 중등학교 교사를 해직시킨 것은 생계수단을 잃게 만드는 것인데 최소한 원칙적으로 징계 법원에서 봉급의 일부라도 계속 받게 해주는 것이 옳았을 것이다. 마지막으로 이러한 상황에서 중등학교 교사는 독일에서는 공무원 신분이 아닌 교직은 거의 없음으로 다른 곳에서 교직을 구하는 것은 거의 불가능하다는 점이다. 결과적으로 해직 교사는 교육과 훈련을 받고 실무능력과 경험을 축적해 온 교사라는 특정 직업을 갖고 있으면서도 그런 전문 직업능력을 행사할 수 있는 기회마저 박탈되어 버린다는 것이 분명해 보인다.
고려해야 할 두 번째 관점은 포그트가 중등학교에서 독일어 및 불어를 가르치는 교사이었는데 이 직위는 본질적으로 안보 위험과 연관된 자리가 아니라는 점이다. 현직 교사에게 부과되는 특별한 의무와 책임을 팽개치고, 포그트가 자신의 직위를 이용하여 수업 중에 어떤 방법으로 학생들에게 사상을 주입시키려고 하거나 또는 부적절한 영향력을 행사하려 할 가능성이 위험으로 따를 것이다. 하지만 이 점에 관해서 포그트에게 어떤 비난도 제기되지 않았다. 그와는 반대로 청구인의 학교에서의 업무는 상급자의 평가에 따르면 전반적으로 만족스러운 평가를 받았고 학생과 학부모와 동료교사로부터도 높은 평가를 받았다. 징계 법원도 포그트가 견책의 대상이 될 수 없을 정도로 교사의 직분을 다해 왔다는 점을 인정했다. 실제로 관계당국이 징계 절차를 개시한지 4년이 지나서나 겨우 교사직무만 정지시켰는데 이것은 학생들을 포그트 교사의 영향으로부터 격리시킬 필요성이 아주 강력하게 요구된다고는 판단하지 않았음을 보여준다.
교사는 자신의 학생들에게는 권위의 인물 figure of authority 이기 때문에 교사의 특별한 의무와 책임은 어느 정도까지는 학교 밖에서의 활동에도 적용된다. 하지만 포그트 자신이 학교에서의 교사 업무를 벗어나 실제로 어떤 위헌적인 진술을 하였다거나 또는 위헌적 태도를 직접적으로 취했다는 증거가 없다. 포그트에 대한 유일한 비난은 당국으로부터 경고를 받고 나서도 DKP 적극 당원 자격과 DKP에서 차지했던 지위를 계속 유지했다는 것 그리고 주의회 선거에서 DKP 정당 후보자로서 나섰다는 것이다. 포그트는 그러한 자신의 정치적 활동이 독일 헌법 질서의 원칙을 지지하는 것에 부합된다고 믿었으며 그런 자신의 개인적 신념을 일관되게 주장하였다. 징계 법원도 포그트의 정치적 신념은 진실한 것이고, 그것이 법적으로 무슨 큰 의미가 있는 것도 아니라고 판단하였으며, 또 사실 포그트 자신이 독일 헌법 질서의 가치들을 지지한다는 확신적 주장에 반대되는 어떤 특별한 진술을 실제로 표명할 것 같은 무슨 일이 벌어질 것 같아서 여러 해에 걸쳐서 오랫동안 조사를 벌일만한 일도 아니라는 것을 확인했다. 마지막으로 고려할 점은 DKP정당이 독일연방헌법재판소에 의하여 위헌정당으로 금지되지 않았고, 따라서 청구인의 당원으로서 정당 활동은 전적으로 합법적이라는 것이다.[7]
61. 앞에서 설명한 논거들에 비추어 재판소는 독일정부가 포그트의 표현의 자유에 대한 권리 침해 행위를 정당화하기 위하여 제기한 반론이 분명히 적절하다고 보이지만, 그러나 교사를 해직시켜야 할 만큼 민주주의 사회에서 필요한 조치였다는 점을 설득력 있게 입증해 내는 데까지는 부족하다는 결론을 내린다. 일정한 재량의 여지를 허용하더라도, 징계 조치로써 중등학교 교사를 해직시킨 조치는 합법적인 목적의 법률 취지에 비교해 보면 형평성을 결여한 disproportionate 조치였다는 결론을 내릴 수 밖에 없다. 따라서 정치적 표현의 자유를 보장하고 있는 제10조를 위반하였음이 인정된다.
1.2. 소수 반대 의견[8]
포그트에 대해 독일당국이 취하고 또 각급 법원이 인정한 징계조치는 협약 제10조나 제11조에 위반되지 않는다고 판단한다. 포그트의 해직은 법률에 규정된 사항이고 또 합법적인 목적을 위해서 취해졌고, 또한 형평성을 갖추고 또 민주사회에서 필요한 것으로 간주된다. 징계 조치는 국내 당국의 손에 남겨져야 할 재량 범위 내에 속한다.
1. 해직에 이르기까지의 상황을 고려하면 법정의 다수의견과는 다른 중요한 측면을 따져 보아야 할 것이다. 청구인은 1972년부터 DKP 당원이었는데 그러한 사실에도 불구하고 1979년 정년 보장의 공무원에 임명되었다. 이것은 극단주의 정당에 정식 가입한 사실 그 자체로는 일반적으로 공무원이 되거나 공무원의 자리를 지키는데 장애가 되지 않는다는 독일의 현실적 관행[9]으로 쉽게 설명된다. 포그트가 DKP 정당 활동을 더욱 활발하게 전개한 것은 정식 임명된 직후부터였다. 이와 같은 활동은 관계 교사가 학교 교실에서 자신의 정치적 신념을 전파하지 않는다 하더라도 학교와 학생들 사이에 곧 알려지게 된다는 것은 분명하다.
DKP 정당의 정책이 기본법에 구현되어 있는 독일연방공화국의 헌법 질서와는 서로 양립될 수 없다는 의견 또한 의심의 여지없이 마땅하다고 판단한다. 포그트와 같은 사람이 DKP 정책의 모든 점을 지지한다고 자백하고 동시에 헌법 질서를 존중한다는 것을 선서한다면, 이러한 맹서는 서로 양립될 수 없다는 것은 분명하다.
2. 포그트에 대한 징계절차의 개시에서부터 정식 해직까지 전 기간 중에 DKP는 공산주의 국가들과 동독 집권당으로부터 지원을 받았고 또 DKP 스스로도 동독의 헌법과 정치 질서가 서독과는 근본적으로 다르고 또 서독보다 우월하다는 점을 줄곧 주장해왔다. 당시에 공산주의 체제와 서독의 민주주의 체제의 양 체제간의 동서 대결과 적대적 반목관계로 인해서 민주주의 질서를 강화시켜야 하고 또 민주주의 질서를 약화시키는 것을 허용해서는 안될 필요성이 있었다는 점은 거의 부정할 수 없을 것이다. 그러한 상황과 독일의 특수한 역사 특히 바이마르 공화국의 민주주의 헌법 체제가 파괴된 역사를 고려하면, 국가는 반민주적인 정당을 위한 활동에 적극적으로 관여하는 공무원은 학교 교사를 포함하여 누구든지 해직할 수 있는 권한을 갖는다고 보는 것이 타당하다. 이것은 정당의 정치적 이념 스펙트럼이 좌파에 속하든 우파에 속하든지 간에 관계없이 모든 극단주의 정당에 적용되어야 할 것이다.
3. 이와 같이 포그트의 해임은 독일 정부 당국의 입장에서는 제10조와 제11조의 규정에 따른 민주주의 사회에서 필요한 것으로 간주된다. 공무원 제도는 민주주의 질서가 적절하게 작동하는데 필요한 것으로 거의 모든 국가에서 가장 중요한 원칙으로 들고 있고, 국가는 공무원을 채용하거나 해직시킬 때 상당한 정도의 재량의 여지를 가지는 것이 마땅하다. 공무원에게 극단주의 정당을 위한 적극적이고 눈에 띄는 지지 행위를 하지 못하게 막거나 또는 공무원직을 그만두게 할 수 있는 권한을 국가가 가진다는 것은 당연하다.”
[1] The principle of a "democracy capable of defending itself" (wehrhafte Demokratie).
[2] 역주. 통합 유럽의 법질서는 회원국의 국내법 질서를 초월하고 그보다 상위에 있는 유럽인권재판소의 감독자적 European supervision 지위를 인정하고 있다. 유럽인권재판소가 국내 최고법원보다 상위에 위치하고 있음을 재차 강조하고 있다. 독일은 the Görgülü Case (2004.10.14 2 BvR 1481/04) 판례, 영국은 1998년 인권법 제정 이후 유럽인권재판소의 최고 지위성을 분명하게 인정하고 있다.
[3] 역주. 유럽인권협약 제10조 (표현의 자유) “1. 모든 사람은 표현의 자유에 대한 권리를 갖는다. 이 권리에는 의견을 갖는 자유, 또 공권력의 개입을 받지 않고, 국경에 관계없이 정보 및 사상을 주고 받는 자유가 포함된다. 2. 이러한 자유의 행사에는 의무와 책임이 따르는 것으로서, 국가 안전, 영토 보전 또는 공공의 안전을 위하거나, 무질서나 범죄의 진압을 위하거나, 건강과 도덕의 보호를 위하거나, 타인의 명예와 권리의 보호를 위하거나, 비밀로 수집한 정보의 공개를 방지하거나 또는 사법부의 권위와 공정성을 유지하기 위하여, 법률의 의하여 규정되고 민주사회에서 필요한 경우에 법률로 그 절차, 조건, 제약 또는 형벌을 과할 수 있다.”
[4] 역주. 이러한 유럽인권재판소의 임무가 법률심을 행하는 영미판례법국가의 사법 심사 judicial review 제도하고 동일하다. 이러한 법률심 기능을 재차 강조하고 있다.
[5] 역주. 독일은 16개의 주 Land로 구성된 연방 국가이다.
[6] 역주. 니더작센주는 독일의 정당 해산 사건에서 자세히 설명하다시피 극우세력이 상대적으로 강한 지역이다.
[7] 역주. “The DKP had not been banned by the Federal Constitutional Court and that, consequently, the applicant's activities on its behalf were entirely lawful.”
[8] 10대의 9의 가까스로 다수의 판결이었으므로 반대의견을 소개한다. GOTCHEV 재판관의 보충의견과 JAMBREK재판관의 반대의견은 번역에서 제외하였다.
[9] 역주. 우리나라 판결은 공무원이 정당에 가입하였다는 사실 자체만으로 유죄로 판단하였다. 우리나라에서는 독일과는 다르게, "국가공무원법상 당원이 될 수 없는 공무원 및 교사들이 당원으로 가입했다면 정당법 위반죄가 성립한다."