독일공산당(KPD) 해산 사건

2. 독일공산당(KPD) 해산 사건

 

1956년 8월17일 독일연방헌법재판소 판결 BVerfGE 5, 85

 

2.1. 사실 개요

2.1.1. 심판 청구 이유

 

1951년 11월 22일 독일 연방정부는 기본법 21조에 따라 독일공산당(KPD)에 대한 정당 해산 심판을 연방헌법재판소에 제기했다.  KPD가 위헌정당이고 따라서 해산되어야 한다는 연방정부의 청구 주장은 다음과 같은 사실들에 근거하였다.

 

KPD는 정당의 목적과 지지자의 행위로 인해서 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하고 있고 또 이 질서를 배격하여 국가의 존립을 위협하는 일을 기도하고 있다.  그러한 기도는 KPD가 교조적으로 추종하고 있는 마르크스 레닌주의 정치이론을 보거나 또는 정당의 구체적인 목표 설정으로 보거나 명확하게 확인된다.

KPD는 소련 공산당 정권을 따르는 혁명정부 수립을 기도하고 있다.  혁명정부는 폭력과 자의적인 권력을 행사하는 일당독재 전체주의 국가 체제를 추구하는데 이는 자유 민주주의 기본질서와는 결코 함께 할 수 없다.  KPD는 혁명정부 수립의 목적을 달성하기 위하여 독일의 통일 원칙을 오용하고 있다.

KPD는 혁명적이고 폭력 투쟁의 수단에 의한 방법으로 현 정부 전복을 주장하고 있다.  정권 전복이라는 말에는 정부뿐만 아니라 국가 기구 전체가 포함되어 있다.  이러한 정권 타도 투쟁에 있어서 KPD는 동독집권공산당과 소련의 지원을 기대하고 있다.

 

2.1.2. 정부의 청구 사항

 

“1. 1.KPD는 위헌이다.

1.2 KPD는 해산된다.

1.3 KPD가 대체조직을 조직하거나 또 현존하는 여러 조직들을 대체조직으로써 계속 유지하는 것을 금지한다.

1.4  KPD의 재산은 공공의 이익 목적으로 국가에 몰수된다.”[1]

 

2.1.3. KPD 반론 요지[2]

 

(i)            기본법 21조2항은 정당에 관한 구체적인 법률이 제정되기 이전에는 적용 가능하지 않다.  또 정당 해산 규정은 최소한 KPD같이 합법적으로 인정되어 온 정당 즉 기본법이 제정되기 이전에부터 정당으로 허가 설립되었고 또 민주적인 정당들에 대해서는 적용 가능한 규정이 아니다. 

(ii)           정당 해산 심판 청구는 정부가 기본법 21조2항에 대해 재량권 행사를 남용하는 것에 해당되어 행정부의 제소는 위법이다.  KPD는 헌법에 포함되어 있는 자유주의와 민주주의를 위해 결정적으로 중요한 원칙들과 모순되는 정치적 경향이 독일에서 나타나고 있는 것에 대하여 투쟁하고 있는데 오히려 정부가 정치 활동을 막아서고 KPD를 정치적 의사 형성 과정에서 배제하고자 하는 것은 위법이다.

(iii)          기본법 21조2항은 포츠담 협정에 맞게 해석되어야 한다.  포츠담협정에서 규정한대로 KPD는 민주주의 정당이며 또 KPD가 민주적인 정당이라는 사실은 포츠담 협정[3]에 따라 진주한 연합국의 점령군에 의해서 정식 인정되고 확인되었다.

(iv)          KPD의 해산은 독일의 재통일을 방해하는 처사다.  독일 재통일의 불가결한 전제인 동서독을 포함한 전체 독일에서의 자유로운 선거를 불가능하게 만들 것이다.

(v)        정부의 행위가 계속적으로 헌법을 침해하고 있는 바 이에 대해 KPD는 정당으로서 정치적인 저항권을 행사하고 있다.

(vi)       KPD는 연방정부의 해산 심판 청구 원인이 되는 사실에서도 청구의 이유는 타당하지 않다고 반박했다.

①     마르크스·레닌주의 교리는 하나의 학설이기 때문에 헌법재판소의 평가 대상이 되지 않으며 또 법적 증거의 대상이 될 수 없다고 반박했다.  또 정부가 마르크스 레닌주의를 오해, 왜곡, 변조하고 있다고 반박했다.  그리고 마르크스 레닌주의의 최종 목표가 사회주의 혁명에 의해 만들어지는 사회주의(공산주의)의 통치 질서라고 하더라도 이러한 교리는 전략적 목표를 자의적인 해석이 아니라 객관적인 조건이라는 심도 깊은 과학적 분석에 의해서 설정할 수 있는 것이라고 주장하고 또 이러한 분석을 통해 보면 사회주의 혁명 또는 사회주의적 국가 질서의 성립은 최소한 독일이 재통일되는 단계 이전에는 이루어지지 않는 것이기 때문에 정부의 주장은 이유 없다고 반박했다. 

②    KPD가 추구하는 구체적인 목표 설정은 헌법에 부합된다.  당시 헌법체제에서 KPD가 추구하는 목표는 다음과 같은 것이라고 주장했다: 독일의 통일까지는 동서독이 대등하게 참가한 집단안전방위체제를 통한 평화의 유지와 확보, 민주적인 방법에 의한 독일의 평화적 통일, 헌법적 질서의 기초인 민주와 자유의 확보와 신장, 노동자들의 사회적·문화적 이익 옹호와 사회보장제도의 보장 등을 주장하고 있다. 

③    폭력에 의한 국가 전복을 주장하는 KPD의 문서는 존재하지 않는다. 

④    거리 데모나 파업 등의 KPD의 행위들은 헌법 질서의 큰 틀 안에서 허용되는 것들로써 불법적인 것이 아니다. 

⑤    KPD는 동독의 공산당 일당 통치 체제를 서독에 이식시키려고 시도하지 않는다.

 

2.1.4. 헌법 재판 심리 과정

 

연방헌법재판소는 1952년 1월 24일 헌법재판소법 45조에 따라 심리를 수행한다고 결정했다.  헌법재판소는 법률에 따라 KPD 사무소와 당원의 거주지에 대해서 압수 수색을 명령했다.  수색 압수는 1952년 1월 31일과 7월 12일 실시되었다.  1954년 11월 23일부터 1955년 7월 14일까지 정부와 KPD의 구두변론이 이루어졌다.

 

2.1.5. 헌법재판소 판결 주문

1956년 8월 17일 헌법재판소는 행정부가 요구하는 4가지를 모두 인용하는 결정을 내렸다. 

“1.1 독일공산당 KPD는 위헌이다.

1.2 독일공산당 KPD는 해산된다.

1.3 독일공산당 KPD의 대체조직을 조직하거나 또 현재의 조직을 대체조직으로서 계속 유지시키는 것을 금지한다.

1.4 독일공산당 KPD의 재산은 독일연방공화국의 공공 용도 목적으로 몰수한다.

2. 각 주의 내무성 장관들에게 주문 1.2와 1.2의 명령을 집행할 권한을 위임한다.  그 범위 내에서 그들에게는 모든 경찰기관에 대한 직접적인 지휘권이 부여된다. 재산의 몰수는 연방 내무성 장관에게 위임한다. 연방 내무부 장관은 각 주 내무성 장관의 조력을 받을 수 있다.

3. 본 판결 또는 본 판결의 집행에 관한 모든 조치에 고의로 위반하는 행위는 연방헌법재판소법 제47조와 제42조에 따라 6월 이상의 금고에 처한다.”[4]

 

2.2. 판결 이유

2.2.1. 정당 조항의 규범성

기본법 21조2항은 3항에서 연방법률로 상세한 사항을 한다고 정당 해산에 대한 법률 예정을 하고 있고 또 그에 대한 법률이 아직 제정되지 않은 상태이기는 하지만 그와는 상관없이 현행 21조만으로도 적용 가능하다.[5]

 

헌법상 정당의 개념[6]

기본법 21조에서 규정하는 “정당”에 대해서는 정당간의 어떤 구별을 정하고 있지 않다.  오래 존속되고 민주적인 기존의 정당이라고 해서 이 조항의 적용을 받지 않는다고 할만한 어떤 면제 사유가 존재하지 않는다.  포츠담 협정에 의해 정해진 독일에서의 모든 민주적인 정당에 대한 허가 원칙이 기본법 21조2항의 해석에 있어서 결정적인 의미를 갖는 것은 아니다.[7]

2.2.2. 정당 국가와 정권의 정통성

 

자유 민주주의 국가는 국민 자치와 다수결의 민주주의 원칙을 기본적으로 지키는 체제다.  그런데 국민이 대표가 아닌 헌법재판소가 어떻게 정치 의사 형성을 기능으로 하는 정당을 강제적으로 정치적 의사 형성 과정으로부터 미리 배제할 수 있다고 한다면 그 근거는 무엇인가? 

 

“자유 민주주의 헌법이 자신의 기본가치인 정치적 의사 표현의 자유를 보호하기 위해 지나친 제한을 가함으로써 제한규정 자체가 헌법에 위반되어 감당할 수 없는 자기모순에 빠지는 것은 아닌가?  …  국가권력이 개입하여 정당을 정치활동으로부터 배제하는 것은 이론적으로 볼 때에 어쨌든 자유 민주주의 기본 원칙에 배치된다.  … 자유선거권의 조건 속에서 정당이 체제 조화적인 방식으로 국가의 정치적 의사형성으로부터 배제되는 것은 선거에서 득표에 실패하면서일 것이다.”[8]

 

2.2.3. 위헌 정당의 판단 기준

정당을 위헌정당으로 판단하기 위해서는 정당이 헌법 질서를 자유 민주주의 기본질서로 하는 헌법상의 기본적인 원칙들을 완전히 무시하고 내던져버릴 때 또는 자유 민주주의 기본질서를 적극적으로 공격할 때에만 위헌정당이 되는 것이다.[9],[10]

 

2.2.4. 자유 민주주의 기본질서

 

자유 민주주의 기본질서 freiheitliche demokratische Grundordnung[11]의 개념은 1952년 SRP 판례에서 정의한 법개념을 그대로 재확인하고 있다.

2.2.6. 방어적 민주주의 streitbaren Demokratie

 

정당해산제도는 한편으로는 바이마르공화국이 상대주의적 민주주의에 근거해서 전체주의적 세력에게 무방비였다는 역사인식을 전제로 하였고 다른 한편으로는 이러한 경험을 되풀이하지 않기 위해 고안된 ‘방어적 민주주의’를 기초로 형성되었다.

 

기본법 21조2항은 ‘규범 조항 normative order’으로써 가치중립적인 질서가 아니라 일당독재 체제를 배격하는 질서를 의미한다.[12]

 

인간의 존엄성을 방어하고 보장해야 하는 자유 민주주의 기본질서는 이러한 정당들에 대해 더 이상 중립적인 입장을 취할 수 없다.  자유의 적에게는 무조건적인 자유가 보장될 수 없다는 자유 민주주의 기본질서에 제기되는 요구를 해결하기 위해 어떠한 법적 수단을 강구할 것인가는 헌법 정책적인 문제로 된다.  바이마르헌법은 해결책을 포기하고 중립성을 유지하여 그 결과 국가전체주의 정당들 중 가장 공격적인 정당에게 죽임을 당했다.

 

기본법이 정당에 대해 취하는 태도는-기본법이 실현하고 있는 자유로운 민주주의의 특별한 형태 자체가 그렇듯이-이러한 전체주의체제와의 투쟁의 경험을 바탕으로 해서만 이해할 수 있다.  이러한 과거의 정치적 지향들이 다시 국가에 대한 영향력을 획득하는 것을 방지하는 효율적인 법제도를 마련해야 한다는 생각이 헌법제정자를 지배하였다.  기본법은 한편으로는 여전히 정당에 대한 기본적인 관용을 요구하는 종래의 자유롭고 민주적인 노선을 추구하면서도 이러한 노선이 자신의 가치체계를 세우고 보호하는 것조차 포기하는 단순한 중립성을 의미하게 하지는 않는다.[13]

 

기본법 21조2항은 자유 민주적 기본질서의 경계선상의 문제를 해결하려는 의식적인 헌법상 의지의 표현이며, 특수한 역사적 상황에서 정당에 대한 국가의 중립성을 더 이상 순수하게 실현할 수 없다고 믿게 된 헌법제정자의 경험의 결과이고 또 이러한 의미에서 ‘전투적 민주주의’에 대한 고백이다.[14]

 

2.2.6. 왜 정당 해산은 사법부가 결정하는가?

 

정당 해산 명령은 다른 사법심사의 대상이 될 수가 없다 nicht zu beanstanden.  그것은 헌법재판소가 내린 최종적인 명령이기 때문이다.  따라서 사법적 절차가 완전히 보장되어야 한다.  정당 해산 심판에서 위헌정당 여부에 대한 사실 확인의 문제에서부터 전적으로 “제3의” 사법부 "dritten", der richterlichen Gewalt의 판단에 맡겨 두었다는 것이 매우 중요하다.  그 이유는 정당 해산 제도는 ‘특별한 장치 eigentümlicher Zug’이므로 그 남용 가능성을 경계하고 행정부의 개입을 차단하기 위해서이다.  자유로운 정당 활동을 막을 수 있는 정당 해산 제도의 남용의 위험성을 제거하기 위해서 위헌정당 해산에 대해서는 전적으로 헌법재판소가 위헌성 여부를 판단하게 하고 또 위헌정당의 요건에 해당되는지를 확인하는 사실문제에서부터 헌법재판소가 담당하도록 만들어 놓은 것이다.[15]

 

2.2.7. 정당의 불법 의도성 파악과 입증 기준

‘헌법 적대적인 의도’를 입증하는 증거로써는 기본법 21조2항[16]에 따라 정당의 ‘목적 Ziel’이 가장 중요한 기준이 된다.  이 헌법조항의 예방적인 성격[17]으로 인해 단기적 목적과 장기적 목적 사이의 구별을 필요로 하지 않는다.  중요한 판단 기준은 정당의 목적상 자유 민주주의 기본질서를 침해 또는 철폐하고자 하는 것을 기도하고 있는지 여부를 확인하는 것에 있다.

정당의 목적이 무엇인지를 판단할 수 있는 자료들에는 여러 가지가 있고 그 중에서 정당 정책이나 정당 강령이 주된 자료에 속한다.[18]

 

정당의 불법 의도성을 어떻게 입증하는가

기본법 21조의 구성요건은 형법 81조(내란죄)가 요구하는 “구체적인 의도 unternehmen” 의 입증을 필요로 하는 것은 아니다.  기본법 21조2항은 형법 81조의 규정과는 별도로 ‘구체적인 행동을 감행 die Vorbereitung eines konkreten ("bestimmten")’하는 것을 필요로 하지 않는다.  이에 따라 어떤 정당의 활동이 근본적으로, 지속적으로, 경향적으로 자유 민주주의 기본질서를 파괴하는 목표를 지향하는 의도를 가졌다고 판단되면 위헌정당으로 확인될 수 있다.[19]

 

위헌 정당은 정당의 정치적 행위들이 자유 민주적 기본질서를 계속적으로 적대시하는 일정한 외부적 행태들로써 확인될 수 있다.  기본법 21조2항에서 정당을 위헌이라고 판단하는 기준으로서의 의도에는 어떤 경우에라도 적극적으로 실현하고자 하는 기도뿐만 아니라 상황이 허용할 때에만 실현하고자 하는 의도도 포함된다.[20]

 

2.2.8. 마르크스 레닌주의 이론과 학문의 자유

(마르크스 레닌주의 정치적 이념과 정치 이론에 대해서 판결문은 2부 파트A에서 파트D까지 KPD의 정당 프로그램과 함께 자세하게 다루고 있다.)  마르크스 레닌주의 이론이 학설상 진실인지 여부에 대한 이론적인 평가는 재판관의 판단에 영향을 주지 않는다.[21]  학문상의 이론과 정치적인 목적 사이에서 가늠하고 확정할 수 있는 경계는, 관찰 작용에 의해 얻어진 인식이 어느 정당에 의해 그 의사에 포함되고 그 정치적 행동이 규정 요소가 되는가 여부의 점에 있다.[22]

 

2.2.9. 저항권

저항권 right of resistance은 기본법 20조4항에서 규정하고 있다: “모든 독일인은 이러한 질서의 폐지를 기도하는 자에 대하여, 다른 구제수단이 불가능한 때는, 저항할 권리를 가진다.”[23]

저항권은 현상유지적인 의미로써, 즉 법질서의 유지와 회복을 위한 긴급권으로서만 사용될 수 있다.  저항으로써 투쟁할 수 있는 저항 대상의 될 수 있는 불법은 명백한 것이 되지 않으면 안된다.[24]

 

2.3. 판결 이유 해설

 

2.3.1. 냉전 시대에서 5년간의 장기간의 재판 과정

KPD 정당 해산에 대한 반론 논거는 민주주의 제도와 가치 측면에서 보면 상당히 강력했을 뿐만 아니라 또 KPD 정당 해산은 히틀러의 나치 체제의 완전 청산에 대한 명분이 높았던 종전후 당시 독일의 사정과는 다르게 KPD 정당 해산은 법적으로 매우 난해한 문제에 속했다.  당시 미국과 소련과의 이념적 대립적 격화되어 가던 냉전시기임에도 헌법재판소는 SRP정당해산 심판에 비해 4년이나 재판을 더 끌었다는 사실이 반증한다.  헌법재판소는 아데나워 정부에게 소송 취소를 고려해보기를 권했지만 행정부는 취소 권고를 받아들이지 않았다.[25]  그리고 공산당이 지배한 동독으로 국토가 분단된 당시 서독의 정치 현실에서 KPD의 정치적 영향력은 급속도로 줄어 들었던 상황이었고 또 SRP정당하고는 달리 KPD는 의원 한 명도 보유하지 못한 상태였다.[26]  헌법재판소의 KPD 판결문이 308페이지에 달하는 방대하고 장황하게 구성 되어 있는 사실과 5년 간의 장시간의 심리 기간이 말해주듯 정당 해산에 대한 법적 판단이 결코 쉽지 않았다는 것을 알 수 있다.

정당 해산 심판이 제기된 1951년11월 22일과 헌법재판소의 판결일인 1956년 8월 17일까지의 약 5년간은 독일 뿐만 아니라 미국과 호주의 공산당 해산 사건이 전개되었던 사실이 말해주듯-미국에서의 “매카시즘”으로 잘 알려진 바대로 서구 자유민주주의 국가에서 공산주의의 위협이 최고조에 대한 시기이었다.  당시 국제적으로 공산주의의 위협이 극도에 이른 시점, 한국에서는 자유민주주의 체제의 남한과 공산주의 체제하의 북한 사이에 6.25 한국전쟁 (1950.6.25-1953.7.29)이 전개되었다.  자유진영과 공산진영의 양 체제로 서로 분단된 독일과 한국의 특수적인 상황을 차치하고, 대륙에서 멀리 떨어진 미국과 호주에서 전개되었던 반공주의 물결에 대한 역사적인 회고를 통해 보면 당시 공산주의의 위협에 대응한 자유민주주의 국가들의 법적 태도에서 차이점이 발견된다.

2.3.2. 마르크스 레닌주의 이론 평가와 법적 판단

판결문에서 마르크스 레닌주의의 이론을 장황하게 분석하고 있는데 1990년 독일이 재통일되고 구소련과 동구권의 사회주의 국가 체제가 무너진 지 20여 년이 지난 지금 마르크스 레닌주의의 역사적인 의미 이외에 실질적으로 정치적 의미를 거의 상실하였고 또 독일헌법재판소도 마르크스 레닌주의 이론적 측면이 판결에 영향을 미치지 않았다고 밝히고 있으므로 법적으로 분석할 만한 가치가 있지 않다고 생각된다.  판결에 어떤 영향을 미치지 않는 마르크스 레닌주의 이론을 사회과학적인 이론으로 분석하거나 법정에서 논의한다는 것은 시간 낭비에 불과할 것이다.  그럼에도 불구하고 판결문에 길게 서술해 놓은 것은 재판이 5년여의 장 기간을 끌어온 고민을 반영하였고 또 그만큼 정당 해산 심판에서 사실 확정을 하는 원심 기능을 헌법재판소가 행사하기 때문이다.  판결문에서 말하듯이 정당 해산 심판은 민주국가 체제에서 정권의 정통성과 관련된 근본적인 문제에 해당한다.  헌법상 큰 고민의 영역인 헌법 유보[27] 규정에 속하기 때문에 재판관들은 그러한 고민을 장황하게 설명을 하지 않으면 안될 큰 부담감을 가졌을 것이다.

 

2.3.3. “자유의 적”과 “전투적 민주주의”

 

독일헌법재판소는 인간의 존엄성을 방어하고 보장해야 하는 자유민주주의 기본질서는 정당들에 대해서 더 이상 중립적인 입장을 취할 수 없다고 “자유의 적 enemies of liberty”이라는 개념을 도입했다.  “자유의 적에게는 자유가 없다[28]Pas de liberté pour les ennemis de la liberté.”-이 말은 프랑스 혁명 당시 로베스피에르의 공포정치를 정당화하는 의미로써 프랑스 혁명기 공포정치가 생-쥐스트 (1767-1794)의 말이다.  하지만 그의 또 다른 유명한 말을 기억하라: “국민에게 가장 위험한 적은 정부이다.”[29]

극단적인 혁명기와 민주주의 성숙기는 서로 양립하기 힘들 것이다.  정치의 마당을 전쟁에서의 승패[30]로 인식하기 보다는 정치과정의 순환성으로 이해하는 것이 보다 바람직할 것이다.  따라서 “자유의 적”이란 개념을 꺼낼 때는 최소한 절차적 정의의 요청으로써 볼테르의 관용성을 상기하는 것이 필요할 것이다: “나는 당신의 의견에 동의하는 것은 아니지만 나는 기필코 당신이 말할 권리를 지켜 주겠다 I disapprove of what you say, but I will defend to the death your right to say it.”  최소한 다음과 같은 토마스 제퍼슨의 취임 연설의 한 구절을 상기하는 것이 마땅하다: “만약 합중국의 해체를 원하거나 공화국 체제를 바꾸기를 원하는 사람이 있다면 타당한 이유들이 자유롭게 경합할 수 있는 곳에서는 그같은 잘못된 의견도 관용될 수 있음을 보여주는 안전의 기념비로써 그들이 방해 받지 않도록 합시다."

 

정당 해산은 민주주의 체제에서 가장 “예리한 무기 sharpest weapon”에 해당될 것이므로 최대한의 자제력을 요구하는 영역이다.  이에 대해서 NPD 정당 해산 심판을 참조하라. 

 

2.3.4. 당원의 행위와 위헌정당 판단과의 긴밀성

 

“정당의 목적 또는 지지자(Anhanger)의 행위가 자유 민주적 기본질서를 철폐하려는 기도”하는 경우 위헌정당으로 해산될 수 있다.  이 규정에서 Anhanger라는 의미가 어디까지를 포함하느냐에 대해서 다툼이 일어날 수 있다.  지지자라는 낱말의 뜻에 당간부, 당원, 구성원, 지지자, 후원자, 추종자 등 어디까지가 Anhanger[31]의 범위에 포함되는지 여부에 대해서 법적 판단이 요구될 것이다.  당핵심간부, 당원, 구성원, 지지자, 추종자 등의 단어는 각각 포함하는 범위 정도가 조금씩 다르므로 이러한 구분은 공무원의 충성 의무와 정치적 기본권과의 관련되어 의미가 있다.  유럽인권재판소의 Vogt 케이스를 참조하라.

2.3.5. 위헌정당 지지자의 공직 취업 제한의 문제

정당 위헌 심판은 정당 해산 그 자체뿐만 아니라 정당 해산 명령과 연관된 문제가 더욱 크게 대두될 성격을 가지고 있고 또 실제로 그렇게 전개되었다.  매카시즘이 한층 기승을 부리던 시기에 나타난 사례들이 말해주듯 정당 해산의 법적 문제는 사상의 자유와 정치적 표현의 자유 등과 직결된다.  미국 영국 호주 독일 등 거의 모든 자유 세계 국가들에서 공산주의 정당에 가입한 지지자들에 대하여 공무원과 노조단체의 취업을 제한하는 조치들이 나타났다.[32]  하지만 유럽인권재판소의 Vogt케이스를 참조하라. “헌법 적대적인 목적을 추구하는 정당-그 위헌성이 연방헌법재판소의 판결에 의해 확정되었는가의 여부에 상관없이-에의 참가 내지 소속도 공직지원자의 인격을 평가하는데 중요하다고 볼 수 있는 태도의 일부이다”[33]라는 독일연방헌법재판소의 판결에 반하여 유럽인권재판소는 Vogt 케이스에서 국민의 정치적 기본권을 확인하였다.

 

2.3.6. 정당 해산과 결사의 자유권 충돌 문제

판결문에서 언급한 바대로 기본법 21조2항의 정당 금지 조항은 21조1항이 정당의 역할을 헌법상으로 인정하고 보호하고 있는 관계에서 필연적으로 “21조2항과 자유로운 정치 활동의 기본적 권리”인 정치적 기본권 사이에 일정한 긴장관계가 생긴다는 점이다.  정당 해산 제도는 민주주의의 다양성과 개방성에 대한 이율배반적인 측면에서 판례법 국가에서는 법적으로 생소하게 느껴진다.

많은 나라에서 국가 안보가 위협을 받는다고 여겨지는 시기에 국민 기본권이 침해된 아픈 역사의 경험들을 가지고 있다.  이런 측면에서 미국 연방대법원 브레난 대법관의 다음과 같은 견해를 참조할 필요가 있다: “국가 안보의 위기라고 여겼던 시기들이 지나고 나서 보면 그때 기본적 인권을 축소 제약할 필요가 없었다는 사실을 뒤늦게 뉘우치며 깨닫는다.  그러나 다음 위기가 나타날 때 그런 실수를 또다시 반복하는 것을 막지 못했다는 사실이 드러난다.”[34]

비판문화의 성숙화와 더불어 정치적 비판과 항의에 대해서는 보다 높은 관용의 태도를 보이는 것이 바람직하다.  자유 민주주의 국가 체제가 우월하게 제공하는 개방성과 다양성과 관용성의 민주주의 가치를 신뢰하면 어떤 정치적 불만을 갖고 있는 사람들의 입장에서 볼 때 나타날 수 있는 불만과 비판 의견들을 비판 문화의 일부로 받아들이는 것이 보다 성숙한 자세일 것이고 또한 그러한 원인이 나오는 구조적인 환경을 개선하고자 노력하는 것이 보다 나은 태도일 것이다.  NPD 케이스를 참조하라.

 

2.3.7. 정당 해산 심판 제도의 남용 가능성

정치적 안정과 번영을 누리고 있는 대의제 민주주의 국가들의 역사와 현실을 참작해 보면, 정당의 정치적 운명은 선거를 통해서 결정되고 또 선거는 국민의 기본권이기에 국민의 손에 맡겨두는 것이 보다 바람직하다고 생각된다.  이러한 정치적 과정에서 선거를 통해서 걸려질 수 있는 정치적 과정에 대한 문제를 가지고서 국가가 개입하여 강제적으로 퇴출을 시도한다는 것은 여러 가지 문제점을 내포하고 있다.  정당해산 제도는 서로 적대적인 정치세력들 사이에 상대방을 선거권자의 결정에 따르기 보다는 강제적으로 정치적 퇴출을 시도하고자 하는 수단으로써 정당 해산 심판을 이용할 가능성을 배제할 수 없다.[35]  독일에서는 정당 해산 심판 청구권을 행정부와 입법부가 갖고 있다 (독일은 내각제 정부 체제이고 또 연방뿐만 아니라 주의회 또한 제소권자라는 점을 참조하라.) 

법적 측면에서의 남용 가능성을 살펴보면 다음과 같다.  정당이 위헌이라는 확인을 구하는 소는 영미법상의 ‘확인 소송 declaratory judgment’이고, 정당해산 명령은 행정부에게 집행력을 부여하는 법원의 ‘정부 이행 명령 mandamus’의 성격이다.  정당이 위헌임이 확인된다고 해서 정당에 대해 해산 명령을 꼭 내려야 하는 것은 아니고, 확인과 명령이라는 두 가지 소는 별개의 소송법적 성격을 갖는다.  정당해산 결정은 위헌정당이 확인된다고 해서 무조건 해산 명령이 내려야 하는 ‘강제적 재량 pflichtmäßigen Ermessen’이 아니다.  또 제소권자는 소 제기 여부에 대한 판단에서 ‘정치적 재량 politischen Ermessens’을 행사하게 된다.[36]  또 법실무적으로 확인 소송은 청원권자에게 유리한 제도이므로 영미법에서는 법률에 확실하게 규정되어 있지 않는 한 확인 소송의 제기는 법원에서 쉽게 받아 들여지지 않는다.  소송비용에 전혀 부담이 없는 국가기관이 제소하는 확인소송은 법정에서 논의가 되는 법적 쟁점이나 또는 재판 자체에서 나오는 사회적 관심을 제고할 수 있는 부수적인 효과를 누릴 수도 있다.[37]  확인 소송과 집행 명령 소송은 두 가지 별개의 소를 하나의 심판에서 구하는 성격이므로 제소권자가 설령 패소하더라도 크게 불리할 어떤 이유가 없다.  다만 독일의 NPD 정당 해산 심판 청구 사례처럼 정치적인 역효과의 위험성은 존재한다.  정당 해산 심판이 이러한 확인소송과 집행명령 두 가지 성격을 갖고 있다는 측면에서 제소권자인 정부가 해산 청구를 남용할 위험이 존재한다.

 

2.3.8. 대체 정당의 설립

1956년부터 헌법재판소 명령에 의해서 해산된 KPD 정당은 그 대체 조직의 설립 또한 금지되었다.  1961년 KPD를 이어받은 유사조직인 ‘공산주의자 지지자 동맹 Communist Voters’ League’는 연방 선거에 참여하여 의원후보자를 내려고 하였으나 주정부는 투표용지에 명부를 올리지 못하게 막았다.  헌법재판소는 이 조직을 해산된 KPD의 승계 또는 대체조직으로써 금지정당임을 확인하였다.[38]  그 후 1968년 ‘독일공산당 DKP’이 재건되었다.  그러나 독일 정부는 DKP가 KPD의 대체 조직임을 알고서도 이를 묵인하고 지금껏 해산시키지 않고 있다.  이는 정당 해산의 실효성이 의문시되는 분명한 사례에 해당된다.

2.3.9. 선거에서 결정되는 정당의 정치적 운명

KPD는 1949년의 연방의회 선거에서 5.7%의 득표율 (비례대표선거에서의 정당명부 투표제도)를 얻어 15의원을 확보했으나 1951년부터 진행된 KPD 정당 해산 심리 기간 중에 실시된 1953년 선거에서는 2.2%의 득표율에 머물러 이전에 가졌던 의석들을 상실했다.  1968년 독일공산당 DKP이 재건되어 지금껏 이르고 있으나 의회 의석은 확보하지 못했다.  독일 정부는 DKP가 KPD의 대체 조직임에도 알고도 이를 묵인하고 해산시키지 않았다.  1990년 통일독일에서 창당한 민주사회주의당(PDS)은 동독의 집권 공산당 SED의 후신 정당이어서 과거 동독의 일당 집권당으로써 막강한 정치적 영향력의 배경을 가졌음에도 불구하고 자유총선에서 미미한 제3당으로 전락하고 말았다.  이런 사례는 자유 민주주의 체제에서 정당의 운명은 정부가 개입한 강제 해산 제도보다는 국민의 자기결정권과 개방적인 복수정당 체제의 민주주의 원칙에 따라 선거권자의 정치적인 결정에 위임하는 것이 보다 바람직하다는 견해가 타당함을 보여준다.

한편 정치적 단체를 강제적으로 퇴출시키는 것은 그 정당에게 정치적 박해와 탄압을 받는다는 인상을 주어 역효과를 불러올 가능성을 배제할 수 없다.  2003년 NPD 정당 해산 소송 종료 결정 이후 실시된 2004년 9월 주의회 선거에서 NPD는 작센주에서 9.2%를 득표하였고 주의회에 진출하였다.  이는 소수정치세력에 대한 정치적 탄압의 인상을 주거나 역으로 결집할 빌미를 제공하여 심판 청구의 역효과가 나타날 수 있다는 점을 경고해 준다.

 

2.4. 방대한 분량의 KPD 판결문 읽기

308페이지에 이르는 방대한 분량의 판결문 전체를 읽어내기란 쉽지 않는 일이다.  판결 이유 전체를 자세하게 소개하는 일은 이 책의 분량상 가능하지 않은 관계로 정부가 어떤 정당을 정치의 마당에서 강제로 축출할 수 있느냐의 문제 즉 기본법 21조2항에서 말하는 자유 민주적 기본질서에 대한 법적 판단 부분을 중심으로 정리해 보았다.  공산주의 정치이념과 공산당에 대한 역사적 그리고 현실적인 사실 검토는 법적으로 큰 실익이 없다는 판단에서 설명과 번역에서 아예 제외하고 생략했다.  한편 한국에서는 아직도 그리고 현재의 정당 해산 심판에서도 정치적 이념에 대한 검토를 하고 있는 관계로 혹시나 그런 부분들에 관심이 있다면 판결문의 전체 구성과 차례를 참조해서 해당 부분을 찾아보기를 바란다.  

 

KPD 판결문의 구성과 차례

 

1부

A. KPD의 역사와 정당 해산 심판 절차

Ⅰ. KPD의 역사

Ⅱ. 해산 심판 청구 이유

Ⅲ. 심판 제기 절차의 경과

B. 심판 청구 과정에서 적법절차 위반의 항변

Ⅰ. 기본법 21조2항의 적용 가능성

Ⅱ. 포츠담 협정에서 정당 허가의 의미

Ⅲ. 독일 재통일의 의미

C. 정당 해산 심판 청구 제기의 법적 근거

Ⅰ. 기본법상 정당의 지위

Ⅱ. 기본법 21조2항의 해석

2부

A. KPD의 일반적 목표 설정

Ⅰ. KPD의 마르크스ㆍ레닌주의 신봉

Ⅱ. 프롤레타리아 혁명 이론

Ⅲ. 프롤레타리아 독재 이론

Ⅳ. 프롤레타리아 혁명과 프롤레타리아 독재를 신봉하는 KPD

Ⅴ. 프롤레타리아 독재 국가 체제와 자유 민주주의 기본질서와의 양립불가능

B. 마르크스ㆍ레닌주의를 추종하는 KPD의 활동

Ⅰ. 마르크스ㆍ레닌주의 선전

Ⅱ. 자유 민주주의 체제내에서 마르크스ㆍ레닌주의 계급투쟁 정당인 KPD의 행동

Ⅲ. KPD의 일반 활동에 대한 평가

C. KPD의 구체적 목표 설정

Ⅰ. KPD의 독일 재통일 정책 전개

Ⅱ. KPD의 구체적 목표 설정에 대한 판단에서 중요한 기초가 된 국민 재통일 프로그램

D. KPD의 전반적인 정치적 활동 태도와 증거

I. 1. 자유 민주주의 기본질서를 파괴하는 KPD 활동의 구체적 증거

2 정부에 대한 비방과 공격

아데나워 수상을 “쿠데타로 집권한 정권” “범죄자 파쇼도당”, “국민과 민주주의 적”으로 지칭하며 비방함.

3. KPD는 독일 연방정부와 의회가 미제국주의자에 움직이는 반동 역적으로써 독일국민은 이들을 믿을 수 없다고 비방함.

II. 법정 증거, 법 적용, 사안 판단

KPD의 정부 비방과 공격은 독일 기본법질서를 깨뜨리는 것

제3부

KPD 긴급 청원 

헌법재판소 집행 명령에 대한 서술.

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[1] BVerfGE 5, 85at 104.

[2] KPD 반론 자세한 내용은 BVerfGE 5, 85at 102-106, 110-113.

[3] 포츠담 협정이란 1945년 8월 2일, 세계 2차 대전 승전국인 미국, 영국 소련의 국가원수들이 포츠담에서 회담을 갖고 2차 대전 종결 전후 처리 문제에 대한 협정을 맺은 것을 말한다.  패전국 독일을 히틀러 나치 체제로부터 완전히 탈바꿈시키고 독일의 민주화를 이룩하기 위한 조치들을 포함하고 있었다.  연합군 점령 당시 정당 설립을 허가제로 하였는데 KPD도 정당허가제도에서 설립된 정당 중의 하나에 속했다.

[4] BverfGE 5, 85 at 86-87. KPD 판결에서 앞서의 SRP 판결 주문과는 다르게 의원직 상실에 대한 언급이 없는 이유는 KPD정당은 당시 현역 의원을 보유하지 못한 관계로 정당 해산시 의원직 상실 문제는 나타나지 않았기 때문이다.

[5] 이에 대한 쟁점은 1952년 SRP 판결에서 법률적 판단이 내려졌지만 KPD 해산 심판에서 다시 거론되었다.  입법 범위에 대한 법적 논쟁을 종식시키기 위해서 독일은 1967년 정당법을 제정하였다.  그러나 정당 개념에 대한 법적 판단은 1994년 헌법재판소 심판에서 다시 등장하였다.  헌법상 정당 해산 제도가 정당 규제의 측면이 있다는 비판은 헌법상 보호를 받지 못하는 정당이라고 판단되면 행정부에 의해서 자의적으로 금지되거나 해산될 수 있다는 우려에서 나온다.  1994년 11월17일 헌법재판소는 극우단체인 자유독일노동자당FDA와 국민리스트NL에 대하여 이들이 정당(기본법21조와 정당법2조1항의 규정)에 해당되지 않는다는 이유로 정당 해산 심판 청구를 각하했다.

[6] 정당의 법적 개념에 대해서 C 파트 (133-134)에서 자세히 언급하고 있다. 

[7] 기본법 21조에서 규정하는 ‘정당’ 개념에 대한 해석에서 나타난 분쟁과 3항에서 예정하는 법률의 존재 여부에 대한 분쟁을 종식시키기 위해서 ‘정당법’을 1967년7월24일에 제정하였다.  정당의 개념: organizations of citizens exercising ongoing influence throughout the Federation or a state on the formation of the political will, and seeking to participate in popular representation in either the Bundestag or a state assembly. The organization must be able to demonstrate that the pursuit of such a goal is not without seriousness of purpose. Such a demonstration may be made from the totality of the party's circumstances, especially the breadth and stability of the party organization, the number of party members, and the extent of the members entry into public life.” [1967] BGBI I 773. § 2(1)(1).

[8] BVerfGE 5, 85, at 136.

[9] BVerfGE 5, 85 at 140.

[10] ‘위헌성 verfassungswidrig’과 ‘헌법 적대성 verfassungsfeindlich’이란 의미는 어떻게 서로 같고 또 다른 지에 대해서 따져볼 필요가 있을 것이다.  오로지 헌법재판소의 판결에 의해서만 ‘위헌정당’임이 확인될 수 있으므로 판결 이전에 흔히 어떤 정당을 “위헌 정당 anticonstitution”이라고 표현하면서 비난하는 경우는 옳은 용어 사용이 아닌 것 같다. BVerfGE 40, 287 (1975) 판결문 참조.  ‘헌법 적대적인 verfassungsfeindlich’의 영어 번역은 ‘inimical to the constitution’또는 ‘hostile to the Constitution’.  포그트 사건에서 독일연방헌법재판소는 정당이 기본법 21조2항에 의하여 연방헌법재판소에 의하여 금지되지 않았다고 하더라도 행정부와 하급법원에서 DKP가 위헌정당이라고 해석하고 결정을 내릴 수 있다는 것을 확인했다.  하지만 유럽인권재판소는 위헌 정당을 선언할 수 있는 권한은 오로지 헌법재판소밖에 없고, 독일연방헌법재판소에서 DKP 정당을 위헌 정당으로써 선언하거나 금지하지도 않았으므로 Vogt교사가 DKP 당원으로서 정당 활동을 전개한 것은 전적으로 합법적이었다는 청구인의 주장을 확인했다. “The DKP had not been banned by the Federal Constitutional Court and that, consequently, the applicant's activities on its behalf were entirely lawful.”

[11] 자유 민주주의 기본질서 freiheitliche demokratische Grundordnung-이 표현은 판결문에서 64번 가까이언급되었다.

[12] 독일어 원문 표현은 “eine wertgebundene Ordnung”.

[13] BVerfGE 5, 85 at 138

[14] BVerfGE 5, 85at 139.  “21 Abs. 2 GG steht somit nicht mit einem Grundprinzip der Verfassung in Widerspruch; er ist Ausdruck des bewußten verfassungspolitischen Willens zur Lösung eines Grenzproblems der freiheitlichen demokratischen Staatsordnung, Niederschlag der Erfahrungen eines Verfassungsgebers, der in einer bestimmten historischen Situation das Prinzip der Neutralität des Staates gegenüber den politischen Parteien nicht mehr rein verwirklichen zu dürfen glaubte, Bekenntnis zu einer - in diesem Sinne - "streitbaren Demokratie". Diese verfassungsrechtliche Entscheidung ist für das Bundesverfassungsgericht bindend.

[15] BVerfGE 5, 85 at 139-140.  SRP 판결문 at 11-12을 비교참조하라.

[16] 기본법 21조2항의 규정: “정당이 그 목적 또는 지지자의 행위로 인해 자유 민주적 기본질서를 침해 또는 철폐하려 하거나 또는 독일연방공화국의 존립을 위태롭게 하는 일을 추구하는 정당은 위헌이다.”

[17] BVerfGE 5, 85 at 142. “Das Einschreiten gegen eine Partei auf Grund des Art. 21 Abs. 2 GG ist seinem Wesen nach Präventivmaßnahme, Vorsorge für die Zukunft. Sie soll Gefahren rechtzeitig abwehren, mit deren Eintreten nach der bisher in Reden und Handlungen sichtbar gewordenen allgemeinen Haltung der Partei gegenüber der freiheitlichen demokratischen Grundordnung gerechnet werden muß.”

[18] KPD는 당시 상황에서 가까운 시일 내 혁명적 변화가 성공할 수 없다는 판단아래 KPD의 혁명 전략으로써 1 평화지향 사회 민주적 진보 단계, 2 레닌의 혁명적 민주주의 독재 단계, 3 노동자계급의 정치적 권력 장악 (프롤레타리아 독재) 단계의 단계적 전략을 수립했다. 이런 KPD의 전략은 자유 민주적 기본질서를 거부한다는 결론을 낳았다.

[19] BVerfGE 5, 85 at 142.6. Art. 21 Abs. 2 GG verlangt nicht wie § 81 StGB ein konkretes Unternehmen; es genügt, wenn der politische Kurs der Partei durch eine Absicht bestimmt ist, die grundsätzlich und dauernd tendenziell auf die Bekämpfung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung gerichtet ist.

[20] “9. Zu den Absichten, die eine Partei verfassungswidrig im Sinne des Art. 21 Abs. 2 GG machen, gehören nicht nur diejenigen, die sie auf jeden Fall auszuführen gedenkt, sondern auch diejenigen, die sie nur verwirklichen will, wenn die Situation dafür günstig ist.

[21] 학문의 자유는 기본법 5조3항에서 보장한다.

[22] BVerfGE 5, 85 at 145-146. “7. Die eindeutig bestimmbare Grenze zwischen wissenschaftlicher Theorie, die durch Art. 5 Abs. 3 GG geschützt ist, und politischen Zielen einer Partei, die der Beurteilung nach Art. 21 Abs. 2 GG unterliegen, ist dort, wo die betrachtend gewonnenen Erkenntnisse von einer politischen Partei in ihren Willen aufgenommen und zu Bestimmungsgründen ihres politischen Handelns gemacht werden.”BVerfGE 5, 85 at 85.

[23] 저항권 right of resistance은 기본법 20조4항: “All Germans shall have the right to resist any person seeking to abolish this constitutional order, if no other remedy is available.” 저항권의 독일어 표현은 “ein politisches Widerstandsrecht”, 저항권과 “긴급권 Notrecht”과의 법적 관계를 살펴 보는 것이 필요하다.  “저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리와 자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리”이다. (헌재 1997.9.25. 97헌가4, 판례집 9-2, 332, 338.)  국가긴급권과 저항권의 관계에 대해서 우리나라 헌법재판소는 다음과 같이 설명한다.  “국가 긴급권은 국가의 존립이나 헌법질서를 위태롭게 하는 비상사태가 발생한 경우에 국가를 보전하고 헌법질서를 유지하기 위한 헌법보장의 한 수단이다.  그러나 국가긴급권의 인정은 국가권력에 대한 헌법상의 제약을 해제하여 주는 것이 되므로 국가 긴급권의 인정은 일면 국가의 위기를 극복하여야 한다는 필요성 때문이기는 하지만 그것은 동시에 권력의 집중과 입헌주의의 일시적 정지로 말미암아 입헌주의 그 자체를 파괴할 위험을 초래하게 된다.  따라서 헌법에서 국가긴급권의 발동기준과 내용 그리고 그 한계에 관해서 상세히 규정함으로써 그 남용 또는 악용의 소지를 줄이고 심지어는 국가긴급권의 과잉 행사 때는 저항권을 인정하는 등 필요한 제동 장치도 함께 마련해 두는 것이 현대의 민주적인 헌법국가의 일반적인 태도이다.” (헌재 1994.6.30. 92헌가18. 판례집 6-1, 557, 568).

[24] BVerfGE 5, 85 at 376-377.

[25] 헌법 소송은 청구권자가 취소하지 않는 한 헌법재판소는 의무적으로 판단을 내려야 한다.  이런 이유로 헌법재판소는 아데나워 행정부에 대해서 정당 해산 심판 헌법 소송을 취하할 것을 권고하였다. Kommers at 290.

[26] KPD는 1949년의 연방의회 선거에서 5.7%의 득표율(비례대표선거에서의 명부에 대한 투표)를 얻어 15석을 확보하고 있었는데 심리 중에 행해진 1953년 선거에서는 득표율 2.2%에 머물러 가진 의석들을 잃었다.  그 후 1968년에는 독일공산당 DKP이 결성되었고 또 이에 대해서 KPD의 대체 조직으로 인정되어 금지 처분 없이 계속 존속했으니 의석을 얻는 데까지는 이르지 못했다.

[27] 기본법 18조: “자유민주적 기본 질서를 공격할 목적으로, 표현의 자유 특히 출판의 자유 (5조1항), 강의의 자유(5조3항), 집회의 자유(18조), 결사의 자유(9조), 서신, 우편 및 전신의 비밀(10조), 재산권(14조) 또는 망명권(16조2항)을 남용한 자는 기본권을 상실한다.  상실 여부 및 정도는 연방헌법재판소에 의하여 결정된다.”

[28] 영어 "No freedom to the enemies of freedom.”

[29] 프랑스어 "Un peuple n'a qu'un ennemi dangereux, c'est son gouvernement."

[30] 로마시대 라틴어 표현, "victoriam reportare" 의미를 참조하라.

[31] 히구찌에 의하면 일본에서는 “당원”으로 번역된다고 한다.  영어 번역은 “adherent”.

[32] 독일의 경우: 공직 지원자가 헌법 적대적인 목적을 추구하는 단체에 소속된 경우 이러한 전력은 자유민주주의 기본질서를 옹호하는지에 대한 의심을 받게 될 수 있고 이러한 이유로 “원칙적으로 채용 신청 거부를 정당화하였다.”  1973년-1975년 2년 반 기간에 46만 명이 심사 대상이 되어 5700명에게 문제가 있다고 하여 이 중 468명에 대해 공직 취업 금지의 결론이 나왔다고 한다. 樋口陽一, 自由な民主的基本秩序の保障と政党の禁止－ドイツ共産党（ＫＰＤ）違憲判決, ドイツの憲法判例, 信山社, 2판, 2003, 414-418.

[33] 1975년 5월22일 판결 BVerfGE 39, 334.

[34] “After each perceived security crisis ended, the United States has remorsefully realized that the abrogation of civil liberties was unnecessary.  But it has proven unable to prevent itself from repeating the error when the next crisis came along.” Brennan 대법관, “The Quest to Develop a Jurisprudence of Civil Liberties in Times of Security Crises”, 18 Israel Yearbook on Human Rights 11 (1988) at 20.

[35] 樋口陽一 at 418.  독일헌법재판소에 정당 해산 심판을 청구한 전체 건수는 9건이며, NPD 정당 해산 심판 청구는 2번 청구되었으나 기각되었다. 

[36] BVerfGE 5, 85, at 129-130.

[37] KPD 정당 해산 심판을 5년간이나 끌어 온 장기간의 재판과정 그 자체가 말해준다.

[38] 공산주의자 지지자 동맹 Communist Voters’ League 사건 BVerfGE 16, 4 (1963).