법의 지배 Rule of law 법치국가 Rechtstaat

16. 법의 지배 Rule of law 법치국가 Rechtstaat

 

16.1. 법 개념 고정화의 위험성

 

대륙법 계통의 법조인들은 “나폴레옹 통일 법전”의 제정 사례에서와 같이 법률 개념을 통합적으로 해석하려는 경향이 크다.  법조문에 사용되는 용어를 정확하게 정의하여 법률을 해석하는 사람들에게 오해의 소지나 또는 잘못 해석할 틈을 주지 않는 것이 보다 바람직하다고 여겨서일 것이다.  하지만 그런 시도가 지나칠 경우에는 오히려 이로움보다는 해를 끼칠 위험이 도사리고 있다.

 

때로는 법률제정자들이 처음부터 의도적으로 개념 규정을 법률 조문에 넣지 않는 경우도 있다.  법은 생물과 같이 진화하는 경우가 많아서 중요한 법개념이나 또는 너무나 중요해서 모두가 다 알고 있는 주요 개념에 대해서 규정을 하게 되면 오히려 의도되지 않는 결과가 발생할지도 모른다는 생각에서 아예 처음부터 개념 정의를 시도하지 않는 경우도 있다.  이러한 예에 속하는 것 하나가 형사법의 기초 원칙인 ‘의심할 여지가 없이 명백한 증거 beyond reasonable doubt’이라는 개념이다.  배심원제도를 법의 기초로 삼고 있는 영미 판례법국가의 국민들은 일상 생활에서 친숙한 배심원 제도를 통하여 “의심할 여지가 없이 명백한 증거”라는 법 개념은 대부분이 잘 이해하고 있다.  하지만 이들도 그것을 꼭 끄집어내서 정의해 보라고 하면 그것은 쉽지 않다고 말한다.  그래서일까?  법정에서 판사는 배심원 평결에 앞서 ‘beyond reasonable doubt’이라는 법률 용어의 의미에 대해서 배심원들에게 설명해줄 법적 의무가 있다.  이 때 판사는 증거법 개념에 대한 의미를 비유적으로 설명을 해줄 수는 있으나 확실한 수치적으로 표현하거나 또는 고정된 사전 정의식으로 설명해서는 아니된다.  아마도 그 까닭은 영미법 국가에서 법률 개념 정의라는 것은 법조문에 명확하게 사전식으로 규정하게 되면 또 다른 해석의 문제를 잉태할 수 있다고 보기 때문이 아닐까?  또 중요한 법개념에 대해서 정의를 해 놓고 암기한다고 해서 법개념을 정확하게 이해하는 것은 아닐 것이다.  대신 자신들의 언어로써 말할 수 있고 그렇게 스스로 이해될 때 보다 확실하고 정확한 인식이 된다는 판례법 법조인 교육훈련 마인드가 그 바탕에 있지 않을까라는 생각이 든다.

 

 

16.2. 자유 민주적 기본질서의 법개념

 

정당이 “정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배”되는 경우 정부가 헌법재판소에 정당 해산 명령을 청구할 수 있다.  여기서 “민주적 기본질서”에 대한 법 개념에 대해서 헌법에 규정되어 있을 법도 한데, 헌법에는 그러한 개념 규정을 전혀 찾아 볼 수가 없다.  헌법에서 가장 중요한 개념을 정의하지 않고 있기에 그것을 해석하는 몫은 재판관에게 달려 있다. 

 

헌법제정자들은 왜 중요한 개념에 대해 정의하는 별도의 규정을 정해 놓지 않지 않았을까?  그것은 아마도 “민주적 기본질서”를 간단하고 간명하게 정의하는 것이 매우 어렵다는 점을 인식하고 있어서가 아니었을까?  또 중요한 개념을 법률에 미리 규정하기보다는 그것을 규정해야 할 사건이 일어나면 사법부에게 그러한 해석 문제를 책임지고 수행하도록 맡겨 둔 것이 아니었을까?[1]

 

법 개념의 추상성

 

헌법상의 “민주적 기본질서”라는 문언은 추상적인 표현이다.  “민주적 기본질서”가 무슨 뜻인지에 대해서는 구체적인 사건이 일어난 후 추상적인 개념이 이와 관련해서 이해가 될 것이므로 이 추상적인 개념은 시간이 흐르고 시대가 달라짐에 따라 새롭게 해석이 이루어질 성격을 갖고 있다.  다시 말해 자유민주적 기본질서라는 추상적인 개념은 상황에 따라 발전되어 가는, 살아있는 실체, 커가는 나무와 같은 “살아 움직이는 생물 living instruments”이라고 말할 수 있다.  만약 그러한 생물같이 변화 발전하여 온 추상적인 개념에 대해서 오해의 소지를 없앤다는 취지에서 제정법률에 명시적으로 규정하는 순간 소송당사자들이 그 규정을 끌어다 이용하는 것을 막을 수가 없게 될지도 모른다.[2]  또 때로는 법 개념의 추상성에 의해서 피고와 원고 양측이 동시에 타당성의 근거로 삼는 경우까지 생길 수 있다.  그 한 예가 부시 대 고어 사건[3]에서 피고와 원고 양측이 ‘법의 지배 rule of law’ 원칙을 자신들의 주장 근거로 들었는데 그것은 법의 지배 개념이란 결국 각자 자신들의 주장이 옳다라는 것 이상의 별다른 의미를 부여해 주지 못한다는 것을 뜻한다.[4]

 

우리나라 헌법 재판에서 “자유 민주적 기본 질서”에 대한 개념도 그와 같은 정도에 그칠 지도 모른다.  피고 정당과 원고 정부 양당사자가 모두 자유민주적 기본 질서에 대한 법개념을 내세우며 자신들의 주장의 타당한 근거로 삼을 수 있을 것이다.  이러한 측면을 고려하면 자유민주적 기본 질서에 대한 개념을 따지고 분석해 들어가는 순간 어느 일정한 시점부터 더 이상 큰 의미가 존재하지 않게 될 지 모른다.  월드론[5]이 주장하는 바대로, 추상적인 법 조문에 대한 개념 정의는 본질적으로 “논쟁적인 개념 essential contestability”[6]의 성질을 갖고 있는지도 모른다.  헌법 조문에 사용된 자유민주적 기본 질서라는 용어를 정확하게 정의하여 법률을 해석하는 사람들에게 오해의 소지나 또는 잘못 해석할 틈을 주지 않는 것이 보다 바람직하다고 여겨서 법개념을 정의해 들어가다 보면 어느 순간 오히려 불명확해 버리는 모순적인 상황이 나타날지 모른다는 것이다.  또 추상적인 표현인 “민주적 기본질서”에 대한 법 개념은 서로 다른 사람들에 의해서 다양한 주장들이 제기될 수 밖에 없는 “본질적으로 논쟁적인 개념”에 해당될 수 있다.

 

부시 vs 고어 사건에서 나타난 법의 지배 개념 토의 과정을 본다면, 헌법 재판에서 자유민주적 기본질서에 대한 법적 개념 정의를 시도하는 것이 별다른 큰 의미가 있는 작업은 아닐 것이라는 생각이 든다.  중요한 헌법적인 기초 개념 또한 끊임없이 진화하고 발전되는 개념이지 어느 한 시점에 얼어 붙어 변하지 않는 고체같이 고정불변의 개념은 아닐 것이다.  이것은 사법부가 국민기본권의 존재를 밝혀내고 국가기관간의 권한 다툼의 분쟁을 해결해 나오면서 쌓아 온 지난 반세기 동안의 사법부의 발자취를 살펴 보면 쉽게 수긍이 된다.[7]

 

 

16.3. 민주적 기본질서-“본질적으로 논쟁적인 개념 essentially contested concept”인가?

 

우리나라에서 적지 않은 사람들이 정당 해산 심판에 관련된 법률 해석의 출발점으로 삼고 있는 것이 1956년 독일헌법재판소의 독일공산당 해산 결정 사례인 것으로 보인다.  1956년 서독연방헌법재판소는 “자유 민주적 기본질서란 모든 폭력과 자의적 지배를 배제하고 그때그때의 다수의사에 따른 국민자결과 자유 및 평등에 기초한 법치국가적 통치질서를 말한다.  이 질서의 기본원리로는 최소한 다음의 요소들이 포함되어야 한다: 기본법에 구체화된 기본적 인권, 무엇보다도 생명과 그 자유로운 발현을 위한 인격권의 존중, 국민주권, 권력의 분립, 정부의 책임성, 행정의 합법성, 사법권의 독립, 복수정당의 원리와 헌법적인 야당의 구성권과 행동권을 가진 모든 정당의 기회균등”이라고 규정하였다.

 

하지만 이러한 법개념 정의도 자유민주적 기본질서가 무엇이라는 개념을 수학공식처럼 정확하게 정의한 것이 아니고 또 자유 민주적 기본질서를 구성하는 요소들이나 원리들을 나열한 것에 불과하다.  따라서 나열된 구체적인 요소들에 대한 개념을 또다시 무슨 뜻인지를 파고들어가야 한다.  국민주권, 사법권의 독립, 복수정당의 원리, 정당의 기회균등 등 개별적인 구성요소들을 일일이 개념 정의해 들어가는 작업을 하다 보면 아마도 며칠 밤을 새도 끝낼 수 있을 성질이 아닌 것으로 보인다.  또한 국가와 사회의 발전에 따라서 새로운 헌법해석을 통해서 새로운 기본권을 계속 확인해 왔다는 점을 상기하라.

 

또 하나 언급하고 싶은 점은 우리나라 헌법은 독일 헌법에서 규정하고 있는 “자유 민주적 기본 질서 free democratic basic order”라는 규정하고 문언상 약간 차이가 나는 “민주적 기본 질서에 위배될 때”에 정당 해산 심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있다.  “자유 민주적 기본 질서”와 “민주적 기본 질서”는 어떻게 얼마만큼 다르고 또 어느 정도 같을까?  이런 측면에서, 이러한 헌법조문상에 나타난 법 개념을 정의하는 작업은 법 law의 영역이 아니라 예술 art의 영역으로 넘어가게 되는 것일까?  또 “민주적 기본 질서”라는 개념이 그 핵심적인 내용을 해석함에 있어서 서로 다른 사람들에 따라서 다양한 주장이 제기될 수 밖에 없는 본질적으로 “경합적 contested”인 개념으로 볼 수 있을까?  또 “민주적 기본질서”의 개념 확대가 민주주의 구성요소를 왜곡시키는 결과를 가져오는 걸까?  이와 같이 헌법재판은 법철학적 의문점까지 해소해야 될 지 모를 정도로 확장적이고 열려진 토론의 마당에 해당된다. 

 

 

16.4. 민주 국가에서 정당의 존재 가치와 역할의 중요성

 

정당은 헌법재판소와 마찬가지로 헌법상 보호되는 제도적인 장치의 하나다.  대의제 민주주의, 정당 민주주의는 우리 헌법이 규정하고 있는 “민주적 기본질서”의 당연한 요소이고, 국민의 정치적 참여는 헌법적 기본권에 속한다.  우리 헌법에 헌법재판소의 판결로써 정당은 해산을 명할 수 있다고 규정한 것은 정부가 함부로 정당을 소추할 수 없도록 만들기 위해서였다.  군사독재정권으로 인해 받은 아픈 상처를 다시금 받지 않도록 정당은 국가의 보호를 받는다고 규정해 놓았다.  민주공화국을 부정하는 쿠데타가 일어나지 않도록 안전장치를 마련한 것이다.

 

일본을 포함하여 미국, 영국, 독일 등 서구 자유민주주의 국가들에서는 공산당까지 자유로이 허용하고 있다.  1989년 베를린 장벽이 무너지고 동구권 공산주의 체제가 무너진 지 4반세기가 지난 현재 공산당이 정치적 영향력을 크게 미치는 국가는 전세계적으로 거의 없다.  어떤 나라에서건 공산당일지라도 자유민주주의 기본 질서에 큰 위협을 주는 대상으로써 여겨지지 않는다.  물론 유럽에서 부상하고 있는 극우정당의 문제점에 대해 역사적인 조망과 보다 깊은 이해를 필요로 할 것이다.  서구민주국가들에서 공산당의 해체는 정부의 강제력에 의해서가 아니라 공산당에 호의적인 지지자들이 극소수로 줄어들어선 현실에서 생존을 이겨내지 못한 결과이다.  다시 말해 서구국가에서의 공산당은 생존이 불가능하게 된 정치 사회의 변화에 따라서 공산당 스스로가 자발적으로 해체하는 수순을 밟았다.[8]  민주국가에서 정당에 대한 지지자가 없으면 정당으로써 존립하기 힘들다.  우리나라의 정치 사회의 특수성이라고 해도 그것은 인류사의 보편성을 뛰어넘기에는 극히 힘들 것이다.  이러한 근거에서 우리나라에서 어떠한 진보적인 정당이 나타난다고 해서 그것이 국가 안보를 위협하는 수준으로까지 비화되기는 어려울 것으로 추측하는 것은 자유민주주의 기본질서에 대한 믿음만큼 분명하게 보인다. 

 

국가의 정통성은 국민이 참여하는 선거로 창조된다.  정권은 정당이 참여하는 선거에 의해서 창조되므로 정당이 없으면 정부 대표자가 선출될 수 없다는 의미다.  하나의 정당은 국민이 자유로운 정치적 결단으로서 탄생된다.  정당의 자유는 국민 기본권인 집회 결사의 자유권의 연장선으로 이해된다.  정당은 헌법상 제도로서 기능하고 있다.  따라서 정당에 의한, 정당을 통한, 정당 정치가 자유민주적 기본질서의 토대에 속한다.  오늘날 통치의 정당성은 법적 권위와 정치적 과정의 정통성에 의존한다.  이러한 측면에서 일정한 국민들로부터 지지를 획득하고 있는 현실적으로 정치적으로 합법적으로 존재하는 정당에 대해서 헌법재판소가 해산을 명령한다면 그러한 행위의 결과는 어떤 효과를 가져오게 될까? 

 

 

16.5. 사법적극주의 judicial activism의 한계

 

헌법 해석의 방법론을 둘러싸고 사법 적극주의 judicial activism[9]와 사법 소극주의 judicial restraint[10]가 서로 긴장 관계를 형성하고 있다.[11]

 

하나의 정치적 결사 단체에 대한 강제적 퇴출의 문제는 국민의 성숙된 정치적 판단에 따라 스스로 해결될 수 있다는 변함없는 믿음을 갖는 것이 보다 중요할 수 있다.  민주주의 국가에서는 정기적인 총선거를 통하여 국민적 의사와 평가가 나타나게 된다.  민주국가의 역동적인 정치 과정이 제대로 작동된다면 극히 저조한 지지율의 정치 단체는 국가 안보 정책에 실질적으로 큰 위협이 되지 못할 것이고 또한 그런 문제는 국민의 높은 정치적 성숙도에 따라서 자연스럽게 걸려지는 영역이라고 보여진다.  정치적인 역동성의 문제를 사법적 잣대로 들이대고 극단적인 처방전을 선택하도록 강요하게 된다면 그러한 비민주적이고 비관용적인 사고방식 자체가 오히려 더 큰 위험성을 내포하고 있지 않을까?  일정한 대중적 지지기반을 획득한 정당에 대해서 정당이 출현하게 된 근본적인 정치 사회 구조적인 부분을 해결하려고 노력하지 않고, 단순히 정당을 해산시켜서 문제를 해결하려는 시도는 잘못된 태도라고 여겨진다.  아마도 정권의 정통성과 민주주의 본질적 과정을 정확하게 이해하지 못한 결과 그러한 잘못된 태도를 보일 것이다.  행정부 스스로 엄연하게 인식하여야 할 것은 대의민주주의와 정당정치는 민주적 기본적 질서의 본질적인 내용이고 또 이런 헌법 질서가 작동되도록 “선량한 정부 Good Government”를 유지하여야 할 책무를 행정부 자체가 엄연히 지고 있다는 사실을 잊지 말아야 한다는 점이다.  역동적인 정치적 과정 속에서 국민의 의사표시에 따라 자연스럽게 해결될 수 있는 문제임에도 불구하고 예단적인 판단을 가지고 선제적으로 차단하겠다는 발상은 사법적인 판단의 요건을 갖추었다고 보기 어렵다.

 

 

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[1] 이러한 견해는 빙햄 대법관의 의견을 참조했다.

[2] Bingham, “The Rule of Law”, Penguin, 2011.

[3] Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000).

[4] “It may be a decision based on the rule of law that we agree with, it may be a decision based on the rule of law that we disagree with, but it will be based on the rule of law.”; “Hooray for our side!”- Waldron, “Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept (in Florida)”, (2002) 21 Law and Philosophy 137-164. http://users.ox.ac.uk/~lawf0068/ROL_ECC.LP.perps.pdf.

[5] Waldron, “Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept (in Florida)”, (2002) 21 Law and Philosophy 137-164.

[6] 월드론은 갤리 Gallie의 철학 개념인 “Essentially Contested Concept”을 차용 설명하고 있다.

[7] 헌법재판소의 2013년 “주요 결정 25선”에 선정된 사례들을 참조하라. http://www.ccourt.go.kr/cckhome/kor/ccourt/maindecision/maindecision.do

[8] 호주 공산당은 1920년에 결성되어, 1951년 정당해산 심판에서 연방대법원에 의해 살아 남았으나 그 후 계속적인 당원수의 감소로 재정적인 압박을 견뎌내지 못하고 결국 1991년 자진해서 정당을 해산하고 청산하였다. http://www.reasoninrevolt.net.au/biogs/E000058b.htm.

[9] 헌법 해석의 방법론 중 축자적 문언해석 originalism을 고집하여 법원의 역할을 축소하려는 경향을 비판하고, 헌법은 현재의 당면한 문제를 해결할 수 있도록 (따라서 법률의 취지와 효과 purpose and consequences 측면을 보다 강조한다) 해석되어야 한다고 말한 미국연방대법원 Brennan 대법관의 견해를 참조하라.  Interpreting the Constitution is not a mechanical, value-free enterprise.  Instead, the Court’s responsibility in this regard is to keep the community true to its own fundamental principles.

[10] 사법부의 역할은 정치적 행위에 개입을 스스로 자제 self-restraint함으로써 사법부 우위의 법치국가를 담보할 수 있다는 생각은 마치 신적인 성직자가 신적 권위와 지위를 획득하는 과정과도 같다.  성직자는 보통 인간들이라면 자제하고 제어하기 힘들 인간의 기본적인 욕구와 충동을 스스로 자제하고 포기함으로써 그에 대한 보상적인 수준을 훨씬 뛰어넘어 절대적인 권위와 존경을 획득하고 있음을 비교해 보라.

[11] “대통령 선출에 대해서는 입법부를 통한 국민에게 그리고 정치권에 위임한 헌법의 의도를 존중 admiration of the Constitution's design to leave the selection of the President to the people, through their legislatures, and to the political sphere”하는 바탕에서 대법원이 개입을 자제하는 경우 이를 사법소극주의를 보여준다고 말할 수 있다. 하지만 이 사례에서 대법원은 5대4의 가까스로 결정으로 대법원은 부시 후보의 손을 들어주는 판결을 내렸다.  사법 적극(행동)주의의 개입 여부 관점에서 판결이유를 분석할 때 대개는 보수와 진보라는 정치적 이념 차이로 설명될 수 있으나 정치사회적으로 중요한 법적 쟁점이 달려 있고 또 대법관 사이에서도 첨예한 논쟁이 전개되는 케이스에서 판결의 방향을 결정짓는 키 보트 key vote 역할을 하는 법관의 경우 꼭 자신의 정치적 이념에 얽매이지는 않는다는 사례가 흔히 발견된다.