차례

누가 최후의 심판자인가?
사상의 자유시장론 vs 전투적 민주주의

 

 

들어가기

 

왜 이론을 이해하는 것이 중요한가?

 

 

빅토르 위고는 “제 때를 만난 아이디어는 수 만의 군대보다 더 막강하다”고 천명했다.  세상의 모든 일에는 때가 있다면, 사람들이 추구하는 생각이 무르익는 타이밍이 언제인지가 그 중요성이 클 것이다.

 

자유주의의 역사가 역사의 시대로 파도칠 때처럼 제 때를 만난 새로운 생각은, 마른 장작에 불이 붙듯이, 하얀 비단 옷감에 붉은 물감이 한 순간에 번지듯이, 순식간에 변화를 몰고 오게 된다.  그와 같이, 사람들의 올바른 생각으로의 대전환은 거대한 변화의 시기에서 나타난다.

 

막스 베버는 “호모 이코노미쿠스”에서 사람들의 행위 선택은 개인의 경제적 이익 추구에 따라 합리적으로 행동한다고 주장하였다.  여기에서 무엇이 자신의 이익인지에 대해 사람들이 이해하는 방식은 문화나 이념에 기초한다고 주장했다.  베버는 문화를 “철로의 신호원(railroad switchman)”과 같은 것이라고 파악했는데 다음과 같이 말했다: “이념이 아니라 물질적 또는 이념적 이해 관계야말로 인간의 행위를 직접 지배한다.  그러나 이념(ideas)으로 만들어진 세계 이미지(world image)가 이해 관계(interests)의 동학에 의해 추진된 행위의 경로를 마치 철로의 신호원(switchman)처럼 바꾸어 놓는 경우도 매우 빈번했다.”[1]

 

베버는 “이념이 역사를 구동하는 실질적 힘이 된다”는 것을 논증하였는데, 그것은 “이념이 경제적 상황의 반영이나 또는 하부구조로써 기능한다”는 마르크스 견해를 대반박하는 것이었다.  

 

현재의 정치 경제 지형을 살펴보면, 기득권 세력의 위력이 크다는 것은 결코 부정할 수 없을 것이다.  하지만 새로운 생각의 힘은, 케인즈가 파악한 대로, 기득권의 힘보다 더 크다는 것을 나는 믿지 않을 수 없다.  위대한 아이디어[2]의 힘으로 자본주의 사회는 발전해 왔기 때문에 또 그렇게 미래의 발전을 약속할 것이라고 내다보기 때문이다.

 

유명한 경제학자 케인즈는 말했다. “기득권의 위력은, 사상의 점진적인 침투에 비해, 매우 과장되어 있다고 확신한다.”[3]  케인즈의 유명한 저서 “일반 이론” 말미에 들어 있는 구절을 다시 읽어보자:

 

“이와 같은 이론들의 실현은 선구자적 예견이 실현된 것인가?  이들 이론은 과연 정치사회의 발전을 지배하는 동기들 중에서 그 근거가 박약한 것일까?  이들 이론에 의해 저해되는 이익들은 이들에 의해 증진되는 이익들보다 더 강하고 명백한 것일까?  나는 여기서 그 대답을 제시하려고 시도하지 않는다.  이들 이론을 서서히 구현해 나가기 위한 실제적인 방안을 그 윤곽이나마 제시하기 위해서는 이 책과는 성격이 다른 별개의 책 한 권이 필요할 것이다.  그러나 만약 이론에 잘못이 없다면-이것은 필연적으로 저자 자신의 저술의 기초가 되는 가설이지만- 장기간에 있어서의 그 효과에 대해 왈가왈부하는 것은 옳지 않을 것이라고 미리 밝혀두고자 한다.  이 순간에 있어서도 사람들은 더욱 근본적인 진단을 절실히 기대하고 있고, 그것을 수용하고자 하는 자세는 어느 때보다 강하며, 설령 그것이 그럴듯하게 생각되는 정도의 것이라 하더라도 그것을 한 번 실행에 옮겨보고자 간절히 바라고 있다.  그러나 이와 같은 현재의 이론적 흐름을 별도로 하더라도, 경제학자와 정치철학자들의 이론은, 그것이 옳을 때이든 틀릴 때이든 간에, 일반적으로 이해되고 있는 것보다 더 강력하다.  사실 세계를 지배하는 것은 이것밖에 별로 없다.  자신은 어떤 지적인 영향으로부터도 완전히 해방되어 있다고 믿는 실무자들도, 이미 죽은 어떤 경제학자의 노예인 것이 보통이다.  환청을 듣고 착각에 빠져 있는 얼간이같은 현 정책 책임자들의 빗나간 이론도 사실 수년 전의 어떤 학구적인 시론에 기초를 두고 있는 것이다.  나는 기득권의 위력은 이론의 점진적인 침투에 비하여 크게 과장되어 있다고 확신한다.  물론 이론의 침투는 당장에 이루어지는 것이 아니라 일정 기간을 두고 서서히 이루어진다.  왜냐하면 자신의 경제적 정치적 철학 체계에 있어서 25세 내지 30세를 지나서는 새로운 이론에 의해 영향을 받을 사람은 많지 않으며, 따라서 공무원이나 정치가 그리고 심지어 시민운동가들까지도 현재 벌어지는 현안 사태를 처리할 때 적용하는 이론에 최신의 것은 별로 없는 것 같기 때문이다.  아무튼 결과적으로, 좋든 나쁘든, 위험한 것은 이론이지 기득권은 아니다.”[4]

 

 

누가 최후의 심판자인가?

사상의 자유시장론 vs 전투적 민주주의

 

 

목차

 

책을 펴내면서5

들어가기-이론과 생각하기의 중요성 7

서문23

국가 통치 구조와 국민 기본권의 보장

정당 political party이란 무엇인가?

서로간의 갈등과 충돌을 어떻게 해소하여야 하는가?

헌법 위기 constitutional crisis-대법원과 헌법재판소의 갈등

헌법 해석에서 국제법과 외국법의 인용

헌법 해석 방법론

선동과 위험의 급박성 요건

‘사법부 독립’의 의미

자유 민주주의 헌법 질서 수호 장치와 비판 문화의 성숙

 

I. 정당 해산 심판에 대한 이해 49

 

1. 정당 관련 헌법재판소 판결 요약 50

2. 정당 해산 심판 주요 쟁점 57

3. 최종적인 헌법 수호자로서의 역할60

4. 헌법 재판과 가처분 명령의 필요성 64

4.1. 가처분 명령의 법적 성격

4.2. 가처분 조항의 위헌성 여부

4.3. 재판 지연과 사법 정의 실현

5. 국가적 위기 상황의 존재와 사실 판단72

5.1. 치안상황인가? 전쟁상황인가?

5.2. 국가 위기 national crisis 시대와 기본권 제약 시도

6. 정당의 정책 강령에 대한 위헌성 판단 기준 79

7. 1958년 진보당 해산 사건 82

7.1. 정당의 강령 정책이 헌법에 위배되는지 여부

7.2. 진보당 해산 사건

7.2.1. 사실 관계

7.2.2. 정부의 공소 제기와 법적 쟁점

7.2.3. 재판 경과 과정

7.2.4. 판결 주문

8. “진보당 사건” 대법원 재심 판결89

8.1. 사실 개요

8.2. 법적 쟁점

8.3. 법원의 판단82

8.3.1 내란 공모를 입증하는 방법

8.3.2. 불법 결사에 해당하는지 여부

8.3.3. 대법원의 판결이유

9. “통합진보당 사건” 헌법재판소 판결99

9.1. 사실 개요

9.2. 법적 쟁점

9.3. 정당의 목적, 활동이 민주적 기본질서에 위배되는지 여부

9.3.1 정당의 목적과 활동

9.3.2. 정당의 진정한 목적과 활동

9.3.3. 정당의 목적과 활동이 민주적 기본질서에 위배되는지 여부

9.4. 소수 반대의견-정당 해산 요건을 충족시키지 못함 102

9.5. 비례의 원칙에 위배되는지 여부

9.6. 소수 반대의견-비례의 원칙을 충족시키지 못함

10. 대법원과 헌법재판소간의 권한 다툼 109

10.1. 서브 주디스 sub judice 원칙

10.2. 헌법 위기 constitutional crisis의 소재

10.3. 헌재 명령의 실효성과 공직선거법 해석권한의 주체

 

11. 헌법재판의 공정성과 무죄추정의 원칙 115

11.1. 무죄추정의 원칙과 beyond reasonable doubt

11.2. 합리적 의심의 여지가 들지 않을 정도의 증명력

11.3. 정당 구성원에 대한 사상 검증의 문제

11.4. 정당 기본권의 침해

12. 정당 해산 명령의 실효성 127

12.1. 헌법 위기-해산 명령의 집행은 행정부가 담당

12.2. 정당 해산 명령의 실효성-대체 정당의 경우

12.3. 미국은 어떻게 헌법 위기를 돌파했을까?

12.4. 헌법재판소의 금지명령과 법원모독죄 구성 요건

13. 대법원과 헌법재판소의 헌법 제107조 제2항 헌법 해석132

13.1. 헌법 제107조 제2항 헌법 해석의 문제

13.2. 헌법재판과 행정소송의 경합관계

13.3. 헌법 규정의 불명확성에 대한 헌법 해석

14. 정당 해산 심판과 적법절차 원칙 137

14.1. 소적격성

14.2. 실체적 적법절차 원칙

15. 정당 해산과 의원직 상실 연계 문제140

15.1. 의원직은언제 상실되는가?

15.2. 의원의 헌법 준수 의무와 의원 자격 상실

15.3. 헌법재판소의 판결 이유

16. 법의 지배 Rule of law 법치 국가 Rechtstaat 143

16.1. 법 개념 고정화의 위험성

16.2. 자유 민주적 기본질서의 개념

16.3. 민주적 기본질서-“본질적으로 논쟁적인 개념”인가?

16.4. 민주국가에서 정당의 존재 가치

16.5. 사법 적극주의 judicial activism 한계

 

 

II. 독일의 전투적 민주주의: 누가 헌법의 수호자인가?153

들어가기 154

정당 해산 심판과 변화 발전하는 헌법 해석

1. 독일사회주의제국당 (SRP) 정당 해산 심판 165

1.1. 사실 개요

1.1.1. 심판 청구 배경

1.1.2. 심판 청구 이유

1.1.3. SRP 반론 요지

1.1.4. 법적 쟁점

1.1.5. 판결 주문

1.2. 판결 이유 150

1.2.1. 정당의 헌법상 특별한 지위

1.2.2. 자유 민주주의 기본질서수호장치

1.3. 판례 해설

1.3.1. 실질적 사법 정의 실현과 적법 절차

1.3.2. 정당과 자유민주주의 헌법질서 수호장치

1.3.3. 정당 조직과 민주주의 원칙

1.3.4. 자유 민주주의 기본질서의 개념 155

1.3.5. 특별법 우선적용의 원칙

1.3.6. 헌법재판소 명령의 집행력

1.3.7. 정당 해산과 의원직 상실 문제

2. 독일공산당 (KPD) 정당 해산 심판 161

2.1. 사실 개요

2.1.1. 심판 청구 이유

2.1.2. 심판 청구 사항

2.1.3. KPD 반론 요지

2.1.4. 재판 진행 과정

2.1.5. 판결 주문

2.2. 판결 이유 170

2.2.1. 정당 조항의 규범성

2.2.2. 정당 국가와 정권의 정통성

2.2.3. 위헌 정당의 판단 기준

2.2.4. 자유 민주주의 기본질서의 개념

2.2.5. 전투적 민주주의 Militant Democracy

2.2.6. 왜 사법부가 정당 해산을 결정하는가

2.2.7. 위헌정당의 불법 의도성 파악과 입증 기준

2.2.8. 마르크스 레닌주의 이론과 학문의 자유

2.2.9. 저항권

2.3. 판결 이유 해설 195

2.3.1. 5년의 장기간 재판 과정

2.3.2. 마르크스 레닌주의 이론과 법적 판단

2.3.3. 자유의 적과 전투적 민주주의

2.3.4. 당원의 행위와 위헌정당 판단

2.3.5. 위헌정당 지지자에 대한 공직 취업 제한

2.3.6. 정당 해산과 결사의 자유권

2.3.7. 정당 해산 제도의 남용 가능성

2.3.8. 대체 정당 설립

2.3.9. 선거로 결정되는 정당의 정치적 운명

2.4. 방대한 분량의 판결문 읽기

3. 독일민족주의리스트 (NL) 정당 해산 심판 206

3.1. 사건 요약

3.1.1. 사실 개요

3.1.2. 법적 쟁점

3.1.3. 판결 주문

3.1.4. 판결 이유

4. 자유독일노동자당 (FDA) 정당 해산 심판 210

4.1. 사건 요약

4.1.1. 사실 개요

4.1.2. 법적 쟁점

4.1.3. 판결 주문

4.1.4. 판결 이유

5. 독일민족민주당 (NPD) 정당 해산 심판 213

5.1. 사건 요약

5.1.1. 사실 개요

5.1.2. NPD 반론

5.1.3. 법적 쟁점

5.1.4. 판결 주문

5.1.5. 재판 경과 과정

5.2. 판결 이유 218

5.2.1. 법정 의견 (3인 재판관) 219

5.2.2. 반대 의견 (4인 재판관) 227

5.3. NPD 사건 해설-적법 절차와 재판의 공정성

6. 독일의 정당해산 심판 5 사례 요약 233

7. 자유민주적 기본질서 개념 237

7.1. 기본법과 헌법

7.2. 민주 국가 최고의 헌법 원칙

7.3. 헌법 질서와 기본법 질서의 차이점

7.4. 자유 민주적 기본질서-한국의 외국법 원용

8. 정의의 세계와 정치의 세계 246

8.1. 정당성 justification과 정통성 legitimation

8.2. 가치의 통약 불능성

8.3. “정치의 세계”와 “다수의 지혜”

9. 위임의 법적 성격과 의원의 지위 256

9.1. 정당의 대리인으로서 의원의 지위

9.2. 전체 국민의 대표자로서 의원의 지위

9.3. 버크의 브리스톨 연설 263

9.4. 의원의 공익 봉사 청렴 의무와 Trust 법윈칙

10. 전투적 민주주의 Militant Democracy 이론의 태동 269

10.1. 전투적 민주주의와 방어적 민주주의

10.2. 뢰벤슈타인의 전투적 민주주의 이론

10.2.1. 파시즘의 성격과 국제적 침투 확산

10.2.2. 권력 획득을 위한 정치적 기술인가

10.2.3. 민주주의는 취약점이 존재하는가

10.2.4. 전투적 민주주의의 구체적 예시

10.3. 민주주의 딜레마와 ‘제3의 길’

10.4. 미국의 사상의 자유시장론 285

10.5. 전투적 민주주의의 부활-역사적 회귀인가?

11. 국가기관의 공정성과 절차적 정의 288

 

 

III. 미국의 사상의 자유시장론: 미국의 대통령과 의회와 연방대법원간의 역학관계 295

 

1		왜 미국 헌법에는 정당해산제도가 존재하지않을까?	296
	1	민주주의 정치체제
	2	위임의 법적 성격과 심사숙고 판단의 조건
	3	정당의 자유와 국민의 정치적 기본권
2		사법부 독립 원칙과 사법심사 제도-마버리 케이스	303
	1	사법 심사 Judicial Review 제도
	2	마버리 케이스 Marbury v. Madison 배경
	3	마버리 케이스 의의
	4	마버리 케이스 법적 쟁점
	5	마버리 케이스 판결 이유
	6	마버리 케이스 판결 이유에 대한 비판적 견해
3		공산당을 불법단체로 만든 법률 제정	318
	1	매카시즘과 공산주의 공포-red scare
	2	1940년 스미드 법률 Smith Act 제정
	3	내란 선동죄로 공산당 지도부 형사처벌
	4	1950년 국가 안전법 Internal Security Act 제정
	5	1951년 반정부활동 통제 위원회 (SACB) 조사 활동 내역
	6	1954년 공산주의자 통제 법률 Communist Control Act 제정
4		미국 공산당 핵심 지도부 형사 처벌에 대한 위헌 소송-데니스 Dennis 사건	329
	1	사실 개요
	2	다수의견–밴슨 대법관
	3	다수의견-프랑크프루터 대법관
	4	소수반대의견-블랙 대법관
	5	소수반대의견-다글라스 대법관
5		미국 공산당을 불법화시킨 법률에 대한 대법원의 위헌 법률 심사	340
5.1		1961년 미국 공산당 대 반정부활동 통제 위원회 사건 Communist Party of USA v. SACB	340
	1	사건 개요
	2	법률 쟁점
	3	판결 주문
	4	판결 이유-다수 의견-프랑크프루터 대법관	333
	5	판결 이유-반대 의견-블락 대법관
	6	판결 이유-반대 의견-다글라스 대법관
	7	판례 해설-정당 불법화 법률의 위헌성 여부
5.2.		1956년 미국 공산당 Communist Party of USA 대법원 파기 환송 판결	352
	1	사실 개요
	2	판결 이유- 다수 의견
6		데니스 판결 이후 새로운 기준을 확립한 판례	355
6.1.		1957년 예이츠 판결
6.2.		1969년 브랜든버그 판결
7		사상의 자유-케이시안 Keyishian 케이스	359
	1	케이시안 Keyishian 사건 개요
	2	선례 구속성 법원칙
	3	판결 이유 -브레난 대법관 다수의견
	4	소수반대의견-클라크 대법관
8		정치적 표현의 자유-내란선동죄-브랜든버그 Brandenburg 케이스	368
	1	판결 요지
	2	판결 주문
	3	판결 이유
9		정치적 표현의 자유-국기 소각과 정치적 표현의 자유-존슨 Johnson 케이스	374
	1	판결 이유 (다수의견-브레난 대법관)
10		의원의 정부 비판 발언과 의원 자격 상실-본드 Bond 의원 케이스	379
	1	본드 의원 케이스 개요
	2	판결 이유-웨렌 대법관
11		언론과 출판의 자유- 공적 관심사에 대한 토론의 자유와 공직자에 대한 비판의 자유	384
	1	뉴욕 타임스 케이스 사건 개요
	2	법률 쟁점
	3	법원 판단
	4	판결 이유
12		미국 대통령 선거 부정 개표 선거 소송-법과 정치의 경계선은 어디인가?	394
	1	부시 vs 고어 케이스 개요
	2	법적 쟁점과 판결 이유 판결 이유
	3	법원에 대한 국민의 신뢰감이 중요한 이유
	4	왜 사법부 판결이 최고 최종적인 권위를 갖는가?-고어 후보의 대선 패배 연설	399

 

 

IV. ‘법의 지배’란 무엇인가? What is the Rule of Law?404

1. 호주 공산당 해산 사건의 역사적 의의 405

2. 공산주의 국제적 팽창에 대한 자유 세계의 공포 408

3. 공산당 해산 법률의 제정 과정 413

4. 공산주의자에 대한 태도-형법상 내란 선동죄 417

4.1. 공산당원의 친소 발언 형사처벌

4.2. 공산당 사무총장 형사처벌

5. 공산당 해산 법률 입법 취지 425

6. 공산당 해산 법률 제안 설명- 멘지 수상의 연설문 427

7. 공산당 해산 법률안에 대한 야당의 반응 429

8. 공산당 공산당 해산 법률-The Australian Communist Party Dissolution Act 1950 431

9. 공산당 해산 법률에 대해 위헌무효 헌법소송 제기 437

10. 공산당 해산 법률 위헌무효 판결-The Communist Party Case 439

10.1. 공산당 해산 법률 위헌 소송 헌법 재판

10.1.1. 사실 개요

10.1.2. 법적 쟁점

10.1.3. 판결 주문

10.1.4. 판결 이유

10.2. 위헌 무효 판결 이유 444

10.2.1. 권력 분립과 사법부 독립의 원칙

10.2.2. 입법부와 행정부 행위에 대한 사법부 심사

10.2.3. 급박하고 현존한 위험의 존재와 법원의 인지

10.2.4. 국가 안보는 정책 판단의 영역인가

10.2.5. “법의 지배 rule of law” 458

10.2.6. 죄형 법정주의와 소급입법 금지 원칙

10.2.7. 정치적 의사 표현의 자유-민주•대의•정당 정치의 토대

11. 위헌 무효 판결에 대한 정부 여당의 반응 479

12. 국민투표를 통한 헌법 개정으로 공산당 해산 추진 480

13. 누가 최종적인 헌법의 수호자인가? 486

 

 

V. ‘정치적 기본권’이란 무엇인가?: 유럽인권재판소 케이스490

 

1. 정당 해산에 대한 베니스 위원회 가이드라인 491

1.1. 왜 정당 Political Party이 중요한가?

1.2. 정당 해산의 적법성과 형평성 요건

2. 터키 연합공산당 해산 케이스 501

2.1. 사실 개요

2.2. 판결 이유

2.3. 판결 이유

3. 유럽 인권 재판소 케이스 독일 DKP 당원 해직 교사 포그트 케이스 506

3.1. 사실 개요-교사의 징계조치와 재판 경과과정

3.2. 독일 연방 헌법재판소의 판결 내용

3.3. 유럽 인권 재판소에서의 법적 쟁점

3.4. 청구인의 주장

3.5. 정부의 반론

3.6. 판결 주문과 판결 이유

3.7. 판결 이유–법정 다수 의견 514

3.8. 소수 반대 의견 522

 

후기-생각하기의 중요성- The Importance of Thinking 525

 

참고문헌530

부록 1. 미국 공산당 해산법률 위헌심판 C.P.A. v. SACB, 367 U.S. 1 (1961) 판결문 블랙대법관 반대의견 (영어)537

부록 2. 독일연방헌법재판소 NPD정당해산 심판 판결 요지 (독일어)552

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[1] “Not ideas, but material and ideal interests, this directly govern men’s conduct.  Yet very frequently the ‘world images’ that have been created by ‘ideas’ have, like switchmen, determined the tracks along which action has been pushed by the dynamic of interest.”

[2] 유명한 영국의 헌법학자 다이시는 그의 1915년 저서에서 “의회가 종종 유권자의 의사를 정확하게 반영하지 못하고 ‘국민의 의사를 반영하는 거울’로써의 역할을 수행하는데 실패하고 있다” (“the mirror of the national mind or to exactly reflect the will of the electors”)는 점을 지적하였는데, 그가 말한 거울의 의미는 ‘사람의 마음은 각자 다르다’-‘人心之鏡也’의 뜻을 내포하고 있다.  동양에서 거울의 의미는 우리나라 조선왕조실록에도 등장하는 “바라건대 전하께서는 기왕의 실수를 거울로 삼으시어 장래의 폐단을 고려하시와 우선 이 일을 정지하시어 신등의 소망을 이루어 주소서”-이런 소청의 말에서의 뜻 그리고 사마광의 “자치통감”(“資治通鑒綱目-Outline and digest of the comprehensive mirror for aid in government”)에서의 거울鑒의 의미를 참고하라.

[3] “I am sure that the power of vested interest is vastly exaggerated compared with the gradual encroachment of ideas.”

[4] “Is the fulfilment of these ideas a visionary hope? Have they insufficient roots in the motives which govern the evolution of political society? Are the interests which they will thwart stronger and more obvious than those which they will serve? I do not attempt an answer in this place. It would need a volume of a different character from this one to indicate even in outline the practical measures in which they might be gradually clothed. But if the ideas are correct—an hypothesis on which the author himself must necessarily base what he writes—it would be a mistake, I predict, to dispute their potency over a period of time. At the present moment people are unusually expectant of a more fundamental diagnosis; more particularly ready to receive it; eager to try it out, if it should be even plausible. But apart from this contemporary mood, the ideas of economists and political philosophers, both when they are right and when they are wrong, are more powerful than is commonly understood. Indeed the world is ruled by little else. Practical men, who believe themselves to be quite exempt from any intellectual influences, are usually the slaves of some defunct economist. Madmen in authority, who hear voices in the air, are distilling their frenzy from some academic scribbler of a few years back. I am sure that the power of vested interests is vastly exaggerated compared with the gradual encroachment of ideas. Not, indeed, immediately, but after a certain interval; for in the field of economic and political philosophy there are not many who are influenced by new theories after they are twenty-five or thirty years of age, so that the ideas which civil servants and politicians and even agitators apply to current events are not likely to be the newest. But, soon or late, it is ideas, not vested interests, which are dangerous for good or evil.”