독일민족민주당 (NPD) 정당 해산 심판 사건

5. 독일민족민주당 (NPD) 정당 해산 심판 사건

 

2003년 3월 18일 판결 BVerfGE 107, 339

 

5.1. 사실 개요

 

2001년 1월 30일과 3월 30일 각각 독일 연방정부와 연방의회(하원 Bundestag, 상원Bundesrat)가 극우 신나치주의 정당인 독일민족민주당 (NPD)에 대해 위헌정당 해산 심판을 청구하였다

 

NPD는 1964년11월 28일 결성되었고, 인종차별주의의 심벌 "스킨헤드 skin heads"로 잘 알려진 폭력적인 신나치주의 극우파 조직으로써 독일 헌법을 부정하고 제4제국의 건설을 당목표의 하나로 추구한다.  NPD는 1966년, 1968년 주의회 선거에서 최저 5.8%, 최고 9.8%의 득표율을 얻었고, 주의회에 진출했다.  그러나 1969년 총선에서는 4.3%의 득표율에 머물러 비례대표의석 “5% 관문”[1]을 넘는데 실패했다.  1969년 당원 수가 최고 28,000명에 달했지만 그 이후로는 계속 감소추세를 나타냈다.  1998년 2002년 총선에서 각각 극히 미미한 0.3%, 0.4% 득표율에 불과했다.  2000년 NPD당 청년조직 JN의 조직원 수는 500명 정도이었다.  당기관 월간지 “독일의 소리” 발행부수는 약 1만부 정도였다.[2]

 

극우파 정당 NPD에 대한 해산 청구는 중도좌파 슈뢰더 수상 정권에서 제기되었다.  정부 실력자들 중엔 젊은 시절에 급진극우파에 맞섰던 진보성의 인물들이 많이 포진해 있었다.  신나치 극우파 NPD 정당 해산 심판 청구의 배경은 2000년 11월 베를린 거리에 20만 명 이상이 집결하여 “양심의 분노 Aufstand der Anständigen” 시위를 벌이며 신나치주의의 위협에 정부가 적극적으로 대처할 것을 주문할 정도로 독일의 정치 사회적 분위기는 신나치주의 정당 NPD의 부상에 큰 위협을 느꼈기 때문이었다.[3]

 

청구인[4]은 기본법 제21조2항에 따라 NPD는 위헌 정당이고, 또 NPD의 청년조직인 “JN”과 또 NPD당 소식지를 발행하는 당부설 출판매체 조직인 “독일의 소리”도 해산될 것을 청구하였다.

 

5.1.2. NPD 반론

 

NPD는 청구 사실에 대해 증거가 없다고 청구 원인을 부정하였고, 정당 해산은 정당한 비판을 입막음하려는 수단이라고 반박했다.  재판 기일 지정과 증거 제출 등 중간재판 과정에서 헌법보호청 verfassungsschutz의 정보부요원들이 NPD 정당 조직 지도부층에 몰래 침투해 조사하였다는 사실이 드러났고 또 불법 수집된 증거의 배척 등 여러 소송법상 기술적인 문제들이 불거지기 시작하였다.  이에 NPD는 정당 해산 심판을 진행하기 어려운 특별한 절차적 사유가 발생하였음을 이유로 심판을 중지해 줄 것을 청구하였다.

 

5.1.3. 법적 쟁점

헌법재판소는 재판관 사이에 피고인 정당에게 불리한 결정을 내리려면 재판관 3분의2 이상의 다수결을 요한다는 헌법재판소법 규정에는 재판관 사이에 별다른 이견이 없이 모든 재판관이 동의하였다.  재판관 사이에 의견이 다른 부분은 정당 해산의 본안 사건을 다뤄야 할 어떤 특별한 사유가 존재하는지 여부에 있었다.  (i) 정당 해산 심판은 고도의 절차적 정의가 보장되어야 하는 특별한 성격의 재판인지 여부 (ii) 정당을 감시하는 국가 정보부 요원들의 정보 수집 활동이 지나쳐서 헌법상 보장되는 정당의 자유로운 활동과 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부 (iii) 정당 해산 심판에 요구되는 예외적이고 특별한 사유의 존재 여부 즉 정당 해산이 요구될 정도의 “급박하고 현존하는 위험 konkrete Gefahr”[5]이 존재하는지 여부가 주된 쟁점이었다.

5.1.4. 판결 주문

헌법재판소의 주된 관심 영역과 쟁점은 국가정보부 요원들이 피고 정당의 지도부에 깊숙이 침투하였다는 사실이 피고 정당의 기본권의 침해할 정도로 헌법상 절차적 정의 요건을 위반하였는지 여부에 있었고 NPD 정당이 자유 민주적 기본질서에 어긋나는지를 판단하는 실질적인 본안 사안은 헌법재판소의 주된 관심 사항에 오르지 못했다.[6]  헌법재판소는 NPD 정당 지도부의 정치적 의사 형성 활동 과정에 국가정보부가 개입되었다는 사실은 헌법 재판에서 요구되는 재판의 공정성을 해치는 회복불가능한 장애로 작용한다는 결론에 따라 2003년 3월 18일 NPD 정당 해산 심판청구에 대해 소송 종료의 판결을 내렸다.[7]

 

5.1.5. 재판 심리 경과 과정

 

2001년 10월 1일 헌법재판소는 정부가 제기한 NPD 정당 해산 심판 청구를 받아들이고 정당 해산에 대한 헌법 재판을 진행하기 시작했다.  2001년 7월 피고 정당 NPD는 중간 재판 motion 가처분 소송에서 승소하였다.  연방검찰이 NPD의 변호인 말러 Mahler의 사무실을 압수 수색하여 가져간 컴퓨터 자료들을 반환하라는 요구에 대해 이를 헌법재판소가 전원일치 의견으로 받아들인 것이다.  말러는 반유대주의 발언으로 형법상 수사를 받고 있었는데 헌법재판소는 이를 별건으로 다루지 않고 정당해산 심판에 병합하여 다루었다.  NPD의 변호사인 말러는 자신에 대한 압수 수색은 공정한 재판을 방해하는 것이라고 항변했다.  헌법재판소가 NPD의 가처분 청구를 받아들인 이유는 검찰의 변호인에 대한 위압적인 수사는 고도의 공정성이 요구되는 헌법 재판에서 공평한 재판과 절차적 정의를 위반할 가능성이 있다고 보았기 때문이다.  또 NPD가 유럽사법재판소에 제소하겠다고 하였지만 2001년 11월 22일 헌법재판소는 NPD의 유럽사법재판소 제소는 법적 근거가 없다고 불허했다.  2002년 1월 22일 헌법재판소는 2월 중에 정당 해산에 대한 본안심리를 진행하겠다고 밝혔으나, 1월 28일 연방헌법보호청의 정보 요원들이 NPD조직 수뇌부에 몰래 침투해 조사하였다는 사실이 드러나기 시작했고, 재판은 예정대로 진행되지 못했다.  또 증거가 조작되었다는 주장과 당원 활동에 대한 증인 신청 문제 등 여러 소송절차법적 문제들이 불거지기 시작하였다.  실제로 2002년 3월 11일 NPD는 국가정보부 요원의 NPD에 대한 불법적인 증거 수집은 법정 증거로 채택될 수 없다고 반박했다.  또 연방헌법보호청의 정보 요원들이 NPD의 상임 집행 위원회에 15%을 차지할 수도 있다는 사실 등 국가 정보부 요원들이 NPD 정당 활동에 깊숙이 침투했거나 또는 적극적으로 가담했다는 사실들이 재판과정에서 밝혀졌다.  2002년 11월 29일 해신 심판 청구인들(정부 및 의회)은 법정 증인들에 대한 문제가 해결되기 어렵다고 답변했다.  불법 수집한 증거들에 대한 증거 배척의 문제 등 소송절차법기술적이고 적법 절차의 소송법문제들이 쉽게 해결될 수 없는 상황이 되었다.  이에 NPD는 정당 해산 심판을 계속 진행하기에 어려운 재판 결격 사유가 발생하였음을 이유로 정당 해산 심판을 중지해 줄 것을 청구하였다. 

 

여기서 헌법재판소법 15조4항의 규정이 재판 속개 여부의 쟁점으로 떠올랐다.  이 규정에 따라 정당 해산 심판에서 피고 정당에게 불리한 결정을 내리려면 재판관 3분의2 이상의 다수결 즉 8명의 재판관 중 6명의 재판관으로부터 찬성을 얻어야 한다는 요건이 존재하였다.

 

헌법재판소는 정당 해산 재판 진행을 계속하기 어려운 특별한 사유가 발생하지 않았다는 견해가 재판관 4인에 이른 반면 재판 진행의 절차적 장애 사유가 발생하였다는 견해가 재판관 3인에 이르렀다. 

 

이렇게 6명의 재판관을 확보하지 못한 상황에 이르자 헌법재판소법의 규정에 따라서 절대다수의견이 도출되지 못해 청구주문이 받아들여질 수 없는 결과를 가져오게 되었다.  결국 헌법재판소는 2003년 3월 18일 NPD에 대한 정당 해산 심판을 종료한다고 판결을 내렸다.

 

5.2. 판결 이유

 

적법 절차 요건과 재판의 공정성

헌법재판소의 주된 관심사는 정당이 자유민주적 기본질서를 침해하는지 그러한 위험성을 판단하는 데에 있지 않았고, 대신 국가 정보부 요원이 정당 활동에 깊숙이 개입한 사실들이 들어난바 이러한 사실들이 헌법상의 적법 절차[8] 요건에 부합하는지의 재판 공정성의 문제에 보다 큰 관심을 두었다.[9]

 

정당은 정치적 의사 형성을 형성하고 정권을 탄생시키는 정당정치의 현실을 감안하여 “국가의 정당 개입을 엄격히 제한하고 정당 활동의 완전한 자유를 보장받는 것이 중요하다.  정당 해산은 자유민주주의 체제에서 “가장 무서운 무기”-그것도 “양날의 칼”인 위험성이 큰 제도이므로 정당 해산의 헌법 소송은 재판의 공정성 등 “최고도의” 절차적 정의가 보장되어야 한다.[10]  헌법 재판의 공정성을 보장하기 위해서는 비밀 정보 요원들이 수집한 증거들은 배척되어야 하는 것이 마땅하다.  이러한 3명의 재판관이 가진 소수의견은 최소한 6명의 재판관의 다수의견이 확보되지 않으면 불리한 결정을 내릴 수 없다는 헌법재판소법의 규정에 따라서 재판부 전체의견(4명의 재판관은 숫자로는 다수의견이지만 6명의 재판관이 동의해야 하는 사안에서 4명의 재판관밖에 얻지 못한 관계로 헌법재판소 판결의 결과에서는 반대의견 dissent으로 바뀌게 되고, 3명의 재판관은 숫자로는 소수의견이지만 재판부 전체 의견으로 채택된 결과 실질적으로는 다수의견 the majority opinion) 법정의견이 되면서 결국 헌법재판소는 정당 해산 심판 진행을 거부하는 의미인 소송 종료 선언을 판결했다.[11]

 

5.2.1. 법정 의견 (3인 재판관)[12]

 

정당해산 심판을 속개할만한 특별한 사유가 없다.

독일연방헌법재판소의 판결문 주요 부분을 번역[13]하면 다음과 같다.

 

정당의 기능과 역할의 중요성

 

“정당은 기본법 9조1항에서 규정하는 일반 결사 단체와는 달리 기본법상 헌법 질서에서 위치는 지위를 갖고 있다.  기본법 21조1항에서 규정하고 있는 바대로, 정당은 국민의 정치적 의사 형성 과정에 필요하고 헌법 기관의 지위를 갖고 있다.  민주주의는 선거권자인 국민이 국가 작용에 영향력을 행사하기 위해서 정치적 의견을 자유로이 집약, 참여, 형성하는 체제이고 정당은 이러한 일을 수행하는 정치적 행동 단체 조직이다.  정당은 투표에 의해서 국민의 정치적 의사를 실현하는 민주 국가에서, 국민과 국가 기관을 연결하는 중간 매개체 역할을 수행한다.  정당은 민주 정치에서뿐만 아니라 정부의 정책 형성 과정에서도 없어서는 안될 중요한 공적 기능을 수행하고 있다.

 

국가 정보 수집 활동과 국가의 정당 활동 개입 금지 원칙

 

국가 정보기관이 정보 수집 수단을 이용하여 정당을 감시할 수 있는 한계점이 어디까지 허용될 수 있는지에 대해서는 아직까지 독일헌법재판소에서 판결이 내려진 적이 없었다.  이번의 본 NPD 정당 해산 심판 건에서도 이러한 문제는 특별히 규정된 조항과 관련하여 매우 복잡한 문제가 노출된 영역에서 나타나는 문제다. 국가 정보 기관 요원과 위헌성의 문제가 걸려 있는 정당의 지도부 사이에 연방 및 주정부 차원에서의 정보 수집과 교류를 해나가는 것은 기본법 21조2항에 따른 정당 해산 헌법 재판에 적용되는 헌법 원칙들에 어느 정도 부합되는가?  그러한 경우 예상되는 문제점이 더욱 커지는 때는 둘 사이에 비밀 정보 교류가 정당 해산 심판 청구와 직접 관련되어 행해지는 경우다.  더욱이, 정당 해산 심판 청구 근거들이 국가 기관과 비밀 정보 연락을 취하거나 취해온 정당 구성원의 공적 진술에 부분적으로 의존을 한 정당 해산 심판의 경우 입헌주의 법치국가 헌법 원칙[14]과 관련된 절차적 요건이 어느 정도까지 지켜져야 하는가?

 

기본법과 헌법재판소법 어느 곳에서도 정당 해산 심판에서 요구되는 최소한의 절차적인 요건을 명시적으로 규정하고 있지 않다.  절차적 요건을 위반한 경우 법률적인 효과에 대해서도 명시적인 규정이 존재하지 않는다.  특히 회복불가능한 절차적인 흠결을 이유로 재판 중지를 내릴 수 있는 있다는 것과 그에 대한 요건이 무엇인지에 대해서는 전혀 어떤 규정이 없다.  이에 대한 헌법재판소의 판례가 존재하지 않았다. 

 

형사법상 요구되는 최소한의 절차적 요건이 존재한다는 것은 헌법 원칙이고 이는 명확히 법으로 확립된 내용이다.… 국가의 공익 추구가 국민의 기본권과 충돌될 때는 형평성의 원칙이 적용되어야 한다. …

 

기본법 21조2항에 따른 정당 해산 심판에서 헌법재판소가 준수해야 할 두가지 책임이 있다.  첫째 헌법재판소는 정당의 위헌성 여부를 판단하는 일과 또 헌법재판소법 46조3항에 따른 명령을 내릴 수 있는 유일한 헌법 기관이다.  둘째 헌법재판소는 판결을 내림에 있어서 헌법상 요구되는 헌법 원칙들을 준수하고 보장하여야 할 책임을 지고 있다.  만약 헌법 재판 과정에서 헌법의 목적 또는 피고 정당의 실질적인 권리가 심각하게 침해되는 경우, 헌법재판소는 재판을 진행하여야 할 국가적 공익이 우선적으로 존재하는지 여부에 대해서 검토해야 하고 또는 재판의 진행이 입헌주의 법치국가 원칙상 요구되는 재판 원칙의 준수와 피고 정당의 권리를 헌법상 충분히 보장하여야 한다는 헌법적 원칙과 충돌하는지 여부를 검토하여야 한다.

 

해산 심판의 즉각적인 중지라는 절차적 판결을 내리는 것은 헌법 위반 가능성에 대한 최종적인 결정으로 여겨질 수 있고 또 그것이 특별히 위험을 미리 방지할 목적으로 이뤄지는 기본법 21조2항 규정의 정당 해산 심판 요건에 부합되느냐의 문제일 것이다.  정당 해산 심판이 중지 결정을 내리는 데는 세 가지의 전제 요건이 따른다.  첫째, 헌법 위반의 정도가 상당히 중대하다는 점이 존재해야 한다.  둘째, 재판 진행으로 인한 헌법 위반이 입헌주의 법치국가 법원칙상 회복불가능할 정도로 큰 손해를 가져와야 한다.  셋째, 위헌 정당으로 선언될 가능성이 있는 정당이 야기할지 모르는 위험으로부터 효과적인 보호를 하기 위한 국가의 공익을 고려하는 때에도, 헌법 위반의 결과로 인한 해악이 입헌주의 법치국가 법원칙상 재판 진행을 용인할 수 없을 정도로 커야 한다.

 

헌법재판소에 정당 해산 심판을 제기하기 전과 제기한 후에도 국가 정보기관의 요원이 정당의 전국 상임 집행부 또는 주 상임 집행부 일원으로서 활동하면서 정당을 감시하는 것은 일응 입헌주의 법치국가 법원칙 요건에 부합되지 않는다.  이러한 재판 절차적 원칙 요건은 기본법 20조3항의 입헌주의 법치국가 원칙과 함께 기본법 21조1항과 2항에서 도출된다.

 

독일연방정보기관은 자유 민주주의 기본 질서를 보호할 헌법상 의무를 지고 있다.  정보기관은, 일반원칙으로써, 법률적 근거에 따라 단체와 정당들이 자유 민주주의 기본 질서에 위협이 되는지 여부를 판단할 목적으로 이들을 감시할 때 법치국가 원칙상 수반되는 의무를 지켜야 한다. …

 

국가 정보기관 요원이 정당의 전국적 또는 주 지방 조직의 상임 집행부의 일원으로 침투하여 활동하였다는 사실들은 정당의 의사 형성과 정당 활동에 돌이킬 수 없는 영향을 주었고 이러한 정당 감시는 기본법 21조1항이 보장하는 정당 활동의 자유에 중대한 침해를 가져왔다.  

 

헌법재판소는 본안 사건에서 정당의 주와 연방 조직상의 집행부를 구성하는 일원과 정보 기관 사이의 비밀 정보 협력이 바로 위헌에 해당된다고 판단한 것은 아니었다.  물론 그러한 결론에는 중대한 위험이 존재하는 특별한 상황이 참작되었을 것이다.  어떠한 경우라도 기본법 21조2항에 따라 헌법재판소에 정당 해산 심판이 제기된 직전 또는 제기된 이후에도 국가 기관이 정당의 지도부 차원과 연결이 되어 있는 경우라면 헌법에 따른 판결을 피할 수가 없을 것이다. 

 

정당 설립의 자유와 정당에 부여된 자유를 헌법상 보장한다는 것은 국가의 개입과 간여로부터 자유와 자기 결정권[15]의 원칙을 보장한다는 것을 의미하고, 정당 해산 심판이 제기된 이후에는 입헌주의 법치국가 원칙과 관련하여 일반적으로 공정한 재판 원칙으로 지칭되는 특별한 절차적 보호 장치가 보충되고 강화됨을 말한다.  이러한 측면에서 정당 해산 심판의 특별한 성격 특히 형사 재판 절차와 대조되는 점을 우선 강조한다. 

 

형사 재판 절차는 범죄자의 개인 행위를 입증하고 처벌하는 것을 다루고 또 국가의 형사 처벌권을 집행하는 것 따라서 주로 국가의 형벌권의 보장을 다룬다.  반면에 기본법 21조2항의 정당 해산 심판은 국가 통치 체제 제도의 하나인 자유 민주주의 헌법 체제를 예방적으로 보호하는 것이 초점이다.  여기서 단체조직으로써 정당은 국가와 헌법의 잠재적인 적으로써 보는 것이다.  원고(정부, 의회)가 위험을 제거하기 위해서 정당 해산이 필요하다고 주장하는 것에 대해서 피고 정당은, 헌법에 충실한 기관의 이미지를 갖추고, 헌법재판소 앞에서 공공의 의견과 정부의 정책 결정을 형성하는 과정에 참여하는 것이 자유민주의 헌법 체제의 이익을 위해서도 분명하게 필요하고 또 정당하다며 원고의 주장을 반박하는 마지막일지도 모를 기회를 부여받는 것이다.  그 상황에서, 국가 개입으로부터 자유와 자기 결정권의 관점에서, 정당 설립과 정당 가입의 자유는 특별한 중요성을 갖는다: 고용주와 피고용인의 관계인 국가 그리고 감시하는 정당으로부터 나오는 충성도가 서로 충돌되는 것에 직면한 지도부의 일원은, 헌법재판소 앞에 피고인 정당의 지위를 근본적으로 약화시킨다.  그들은 자유와 자기 결정권에 따른 정당의 자화상을 필연적으로 거짓으로 만든다.  헌법 재판에서 자유와 자기책임을 가진 정당의 모습은 입헌주의 법치국가의 관점에서 꼭 필요한 것이다.

 

그 요건에 정당 해산 심판에 임하는 피고 정당의 ‘재판 절차상의 전략’에 대해 원고가 사실적 정보를 갖고 있느냐는 문제가 되지 않는다.  국가와 정당 사이에 법률적 그리고 사실적 연계가 되어 있는 ‘이중적 지위’ ‘중간 전달자 매개체 역할’의 단순한 존재만으로도 충분하다.  국가 정보 기관의 감시에 대해서 피고 정당이 어떻게 생각했는지, 그런 감시를 대수롭지 않게 여겼는지, 위협을 느꼈는지 또는 다소간 국가 세포 조직을 노출시킬 기회로 이용했는지 여부 등은 여기에서 따질만한 문제가 되지 않는다.  정당 해산 심판에 회부된 정당의 주관적인 견해가 아니라 오로지 객관적인 사실만이 헌법 재판에서 고려된다.

 

기본법 21조2항과 헌법재판소법 13조2항과 43조에 따른 정당 해산 심판에 요구되는 입헌주의 법치국가 헌법 원칙에 기초한 요건은 감시당하지 않는다는 측면에서 국가의 개입과 간여로부터 완전히 자유로울 것, 정당 의사의 자기 결정권, 헌법재판소 앞에 정당 자신의 제 모습을 그대로 드러내야 할 것 등이다.

 

헌법재판소의 정당 해산 명령은 민주주의 헌법 체제가 조직화된 적에 대한 가장 예리한 무기이고 더욱이 ‘양날을 가진 칼’[16]이라는 점에서 재판 과정에서 최고도의 법 확실성, 투명성, 예측가능성, 신뢰성을 요구한다.  또 이러한 원칙은 사실의 확정 문제에서도 적용되어야 한다.  헌법재판소는 정당의 위헌성 또는 합헌성 여부에 대해서 입헌주의 법치국가 법원칙에 따라 진행된 재판의 결과 원고 또는 피고에 관련된 사람, 행위, 진술서에 관하여 명백하고 공개된 책임 규명이 나올 때에 비로소 헌법상 적법한 결정을 내릴 수 있는 것이다.[17]

 

입헌주의 법치국가 법원칙 측면에서 재판의 형식과 진행에 대한 헌법적 요건을 위반하여 재판을 속개하는데 회복할 수 없는 손해를 가져왔는지에 대한 판단은 일반적이고 추상적인 판단의 영역이 아니다.  정당이 야기할 지 모를 위험으로부터 효과적인 보호를 하고자 하는 국가의 공익을 고려할 때라도, 재판의 진행이 입헌주의 법치국가 법원칙 측면에서 더 이상 불가능한 경우에는 더욱 그러하다. 

 

헌법 위반과 위헌 심판의 중요성은 구체적인 절차적 상황에 대한 총체적인 평가가 이루어지고 또 그것에 의해서 판단될 수 있다.  또한 정당 해산 심판의 재판 정지로 인해서 일어날지 모를 실제적으로 위험스런 상황에 대하여 적정한 형평성을 찾는 때에도 마찬가지로 적용된다. 

 

정부가 2001년 1월 30일 정당 해산 심판이 헌법재판소에 제기한 때 그 직전과 직후에 관계한 연방과 주 정보 기관의 피고 정당에 대한 감시의 성격과 수준은 헌법상의 요건을 위반한 것이다.  정당 해산 심판을 제기한 근거로 삼은 피고 정당의 구성원-이들은 정부 정보 기관의 비밀 요원들이거나 요원들이었다-에 의한 진술서 또한 헌법상의 요건을 위반한 것이다.

 

원고들이 제출한 문서 자료와 정보 기관의 장이 제출한 공식 서류들을 살펴보고 2002년 10월 8일 헌법재판소의 중간 재판 결과에 따르면 피고정당의 연방과 주 조직의 상임집행부에 정보부 비밀 접촉이 정당 해산 심판의 제기 직전과 직후에도 이루어졌음은 헌법재판관 전원 일치로 인정된 사실이다. 

 

…(판결문에서 헌법재판소는 그러한 결론에 이르는 구체적인 사실들을 적시하고 설명했다.)

 

기본법 21조2항에 의한 정당 해산 심판에서 피고 정당에 대한 국가의 개입과 간여를 분명하게 금지한 규정을 지켜내지 못한 사실, 입헌주의 법치국가 법원칙을 위반한 이런 흠결은 치유될 수 없는 문제에 해당한다.

 

기본법 21조2항의 정당 해산 심판은 구체적이고 예방적인 목적의 재판 성격임을 감안할 때, 본 사건에서 재판 속개를 예외적으로 정당화할만한 특별한 사유는 발견되지 않는다.

 

확립된 입헌주의 법치국가 법원칙상 요건을 심각하게 위반하였다는 것뿐만 아니라 재판을 계속 진행하는 것이 국가의 공익에 부합된다는 점을 고려해 볼 때도 마찬가지의 결론에 이른다. 

 

5.2.2. 반대 의견 (4인 재판관)

 

정당 해산 심판의 재판 속개가 타당하다

 

정당 해산의 재판을 계속 진행하는 것에 대한 ‘절차적인 장애 Verfahrenshindernis’ 요인이 존재하지 않는다고 판단한 나머지 4인의 재판관[18]의 의견은 다음과 같이 요약된다.

 

첫째, 재판 중지보다 더 약한 단계의 조치 예컨대 국가정보부 요원이 NPD 정당 지도부에 침투한 문제의 경우 증거 채택여부로 다툼이 있는 증거들에 대해서는 증거 채택을 배제하는 등 증거법 원칙에 따라서 문제를 해결할 수 있다.[19]  그리고 헌법재판소가 진실 발견의 권한과 의무를 갖고 있다.[20]

 

둘째, 법적 구제책을 제공할 수 있어야 한다는 헌법상의 책무 Justizgewährpflicht에 기초하여 정당 해산 심판은 계속 진행되어야 함이 타당하다.[21]

 

셋째, 기본법 21조1항에서 보장하고 있는 정당의 자유에는 정당 해산 심판에서 헌법상 재판의 공정성을 보장하여야 한다는 절차적 정의에 대한 개념을 포함하고 있지 않다.  재판의 공정성 fairen Verfahrens을 위반하였다는 이유로 재판을 중지시키는 경우 그 요건은 국가정보부 요원이 피고 정당의 의사 결정 과정을 장악했음이 입증될 때에야 가능할 것이지만 이 사안에서는 국가정보부가 그러한 정당의 의사 결정 과정에 상당할 정도 이상으로 실질적인 영향을 미쳤다는 사실 entscheidungserheblichen Tatsachen 이 아직 입증되지 않았다.[22]

 

넷째, 정당 해산 심판은 ‘예방적인 성격’을 가진다.[23]  정당의 자유와 정당 해산의 공익이 충돌할 때에는 공익이 우선적으로 고려되어야 한다.[24]

 

3인의 재판관 의견은 정당의 자유와 정당 해산의 공익 사이에 형평성을 고려해야 한다고 보았는데 4인의 재판관 의견도 마찬가지로 두 법익이 충돌하는 경우 공익이 우선적으로 고려되어야 한다고 판단했다.  이러한 견해는 정당 해산 심판의 성격을 자유 민주주의 기본 질서에 대한 다분히 추상적이고 이념적인 위험으로부터 보호하는 것 이상의 성격을 가진 것으로 이해한다는 것을 뜻한다.[25]  다시 말해 헌법상 정당 해산 심판은 인간의 생명과 인간 존엄성에 위협을 주는 신나치주의 폭력 추구 정당 같은 현실적이고 실질적인 위협이 존재하는 경우까지 확장한다는 의미이다.[26]  (이러한 확장적 견해가 정당 해산에 관한 유럽인권재판소의 법적 태도로 보인다.[27]) 

 

물론 이러한 정당 해산 심판의 범위를 확장적으로 해석할 경우에도 정당 해산의 심판은 헌법에 규정된 인간 존엄성과 헌법 가치들을 파괴하는 실제적인 위험 또는 분명하고 급박한 위험이 존재하는 경우에만 미리 예방적으로 정당을 해산할 수 있다고 말했다.  실제적인 위험 또는 분명하고 급박한 위험을 독일어로“konkrete Gefahr”라고 표현한다.[28]  인간의 생명과 인간 존엄성을 해치는 실제적인 위험 또는 분명하고 급박한 위험을 주는 지 여부는 국가정보부의 과잉 개입에 의한 증거법 위반 문제와는 관계없이 정당의 공개적인 활동 증거 등으로 판단될 수 있다는 견해가 4인 재판관의 반대의견이었다. 

 

5.3. NPD 사건 해설-적법절차와 재판의 공정성

 

만약 헌법재판소가 정당 해산 명령을 내렸을 경우에는 이에 대해 유럽인권재판소에 상소할 가능성이 열려 있었다.[29]  1998년 터키 공산당 (TBKP) 케이스[30]가 말해주듯, 정당 해산에 대한 유럽인권재판소의 법적 기준이 훨씬 더 까다롭다는 사실에 비추어 만약 유럽인권재판소에 상소하게 되면 헌법재판소 명령의 실효성 문제가 더욱 커질 수도 있었던 상황이었다.[31]

NPD 정당 해산 심판에서 헌법재판소의 주된 쟁점은 국가 정보부 요원들이 정당활동에 깊숙이 침투하였다는 사실 등 국가기관의 개입이 절차적 정의 procedural fairness를 위반하는지 여부에 있었다.[32]  NPD 정당이 자유 민주적 기본질서에 어긋나는지 여부를 판단하는 것이 헌법재판소의 주된 관심 사항이 아니었다. 

 

정당은 국민의 정치적 의사 형성을 수행하는 헌법상 보호받는 헌법 기구중의 하나에 속한다.  그런데 자유의 적으로부터 국가 방어가 우선이라는 명분으로 국가정보부 요원이 정당 활동에 지나치게 개입하거나 또는 진실의 발견을 이유로 지나친 압수수색이나 심지어 함정수사[33]까지 허용한다면 그것들이 오히려 헌법질서를 흔들 수 있는 위험성이 크다고 여길 수 있다.  물론 헌법재판소가 정당 지도부에 대한 정보부 요원의 침투가 곧 위헌이라는 결론은 내리지 않았지만 국가가 정당 지도부 활동에 개입하였다는 사실은 법치국가의 헌법질서 constitutional state principle를 파괴할 위험성이 초래되는 큰 문제에 해당한다고 보았다. 헌법재판소의 표현대로, 정당 해산은 “양날의 칼”이 될 수 있는 위험성이 큰 영역이다.  따라서 고도의 절차적 정의가 실현되어야 함을 요구한다.[34]  정당 해산 헌법 소송은 예방적 목적에서 이루어짐으로 사후 처벌이 목적인 형사법의 소송 절차하고는 분명하게 다른 성격을 가진다.  정당이 위헌정당인지에 대한 판단은 헌법재판소의 임무이지 행정부의 역할이 아니다.  민주주의를 수호하기 위해서 불법적인 수단마저 동원될 수 있다는 논리는 극히 위험스런 논리에 해당한다.  독일은 정치적·민주주의 성숙도가 무르익어 자유민주주의를 지키기 위해서는 불법적인 수단까지 동원되어도 무방하다는 생각은 더 이상 적용하기 어렵게 된 것이고, 이제 거침없는 사상의 자유 시장 unfettered marketplace of ideas의 혜택을 누리게 되었다는 평가가 존재한다.[35]

 

NPD 정당 해산 심판에서 독일헌법재판소는 정당이 자유민주주의 기본질서를 침해하고 위협을 초래하는지 여부보다 국가 정보 기관의 불법적인 정당 침투 문제를 더욱 크게 다루었고 또 공정한 재판의 진행이라는 절차적 정의 측면에서 판결을 내렸다.  민주·대의·정당 정치를 근본으로 하는 현대 정치의 현실에서 정당 활동에 대한 국가 기관의 과도한 개입은 민주정치·의회정치·정당정치의의 기본적 헌법 원칙들을 파괴할 위험성이 존재하는 것을 의식하였기 때문이 아니겠는가? 

 

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[1] 최소 5%득표율 기준 (정당 명부에서 최소 5%의 득표율을 획득하지 못한 정당은 비례대표제 의석 배분에서 제외된다)에 대해서 헌법재판소는 1979년 유럽의회1 51 BVerfGE 222 (1979), 263, 777 n.42, 779 n-67, 779 n.69 사건에서 위헌이 아니라고 판결했으나 2011년 유럽의회2  31 Neue Zeitschrift fur Verwaltungsrecht (NVwZ) 33 (2012), 263, 779 n.70. 사건에서 재판관 5-3의 다수의견으로 위헌 판결을 내렸다.  독일의 유럽의회 구성에서는 기준이 달리 적용된다.

[2] BVerfGE 107, 339, at 341-342.

[3] Rensmann T, Procedural Fairness in a Militant Democracy: The "Uprising of the Decent" Fails Before the Federal Constitutional Court, 4 German Law Journal 1117-1136 (2003), http://www.germanlawjournal.com/index.php?pageID=11&artID=332.

[4] 독일연방헌법재판소법 43조1항에 따라, 의회(상원과 하원 각각)와 행정부는 정당 해산 심판을 청구할 수 있다.

[5] Muller F, “Report-Bundesverfassungsgericht, FCC)-2003” in Annual of German & European Law-2004, eds Miller & Zumbansen 2006, 333.  급박하고 현존한 위험의 범위와 정도에 대해서는 4인의 반대 의견을 참조하라.

[6] Hanschmann F, Another Test in Procedural Democracy: The Oral Proceedings in the NPD Party Ban case before the Federal Constitutional Court”, German Law Journal 3/11 (2002, 11,1), available at http://www.germanlawjournal.com/article.php?id=204.

[7] “Die Verfahren werden eingestellt.”BVerfGE 107, 339. 헌법재판소의 주된 관심 쟁점은 국가정보부 요원들이 정당에 깊숙이 침투하였다는 사실이 절차적 정의를 위반하는지 여부에 있었다.  그러나 헌법재판소는 헌법 기구인 정당에 대해서 국가가 감시하고 증거를 수집할 수 있는 한계가 어디까지 허용될 수 있는지에 대한 부분에는 판결을 내리지 않았다.  NPD 정당이 자유 민주적 기본질서에 어긋나는지를 판단하는 것이 헌법재판소의 주된 관심 사항이 아니라 재판의 공정성 즉 국가 기관의 활동이 국민의 눈높이에 어떻게 비칠지에 대한 절차적 정의 측면으로 옮겨갔다고 해석된다.

[8] 적법 절차 Due Process 용어는 절차적 정의 procedural fairness; 자연법적 정의 natural justice 등의 다른 말로도 같이 사용된다.  절차적 정의 procedural fairness 개념은 미국 헌법에서 due process, 영국 헌법 원칙에서 natural justice으로 표현된다.

[9] 헌법은 정당 활동의 완전한 자유를 보장하고 있다.  국가 개입으로 자유롭다는 독일어 원문 표현은 strikte Staatsfreiheit, 영어 번역은 strict freedom from State interference.   “압수 수색으로까지 진실을 꼭 밝혀내 엄히 처벌해야 한다”는 생각은 항상 옳은 것이 아니다.  로마시대 변호사 키케로의 법격언 “Cedant arma togae”은 “let arms yield to the toga:  “let military power give way to civil power: 군대의 칼이 판사의 법복에 진다”는 뜻이다.  절차적 정의의 중요성을 강조하는 다음의 견해를 참고하라: “법이 곧 진실이자 정의일 것이라는 가정에서 벗어나자.  그것은 도착점이지 출발점이 아니다.  법은 진실을 담는 가장 안전한 그릇일 뿐이다.  급하다고 그릇을 먹을 수는 없지 않는가!”

[10] BVerfGE 107, 339.

[11] BVerfGE 107, 339. Rensmann T, Procedural Fairness in a Militant Democracy: The "Uprising of the Decent" Fails Before the Federal Constitutional Court, 4 German Law Journal 1117-1136 (2003), http://www.germanlawjournal.com/index.php?pageID=11&artID=332.

[12] Hassemer, Broß, Osterloh 재판관. BVerfGE 107, 339 at 361-378.Kommers, at 296-299, “ＮＰＤ違憲政党訴訟と憲法裁判”, 現代法学, (2005), at 124-133 참조.

[13] 번역은 Kommers, at 296-299, “ＮＰＤ違憲政党訴訟と憲法裁判”, 現代法学, (2005), at 124-133 참조했다.  각주는 저자의 추가적 설명이고, 판결문 원문에서의 판례 인용이나 원문 각주는 생략하였다. 

[14] 여기 판결문 번역에서 “입헌주의 법치 국가 법원칙”이라고 번역한 이유는 “자유 민주주의 헌법 기본질서” 개념과 “법치국가” 법원칙 요건이 항상 동일한 내용이 아니고 따라서 판례법 국가의 “법의 지배 rule of law” 개념들과 비교해 볼 필요성이 있다는 저자의 강조 의미를 부여하기 위해서임을 참고하라.

[15] 자기결정권은 영어로 self-determination 독일어로Selbstbestimmungsrecht로 표현한다.  “주민 스스로 투표를 통해서 국가의 정치 체제를 수립하는 주민 자치 the right of a nation’s people to control their own political processes”를 뜻한다.  국민 스스로의 운명을 국민들이 서로 동의하게 투표에 의해 결정한다는 의미에서 “혁명”과는 반대되는 의미를 갖는다. 

[16] 예리한 무기, 양날의 칼의 독일어 원문 표현은 “die schärfste und überdies zweischneidige Waffe des demokratischen Rechtsstaats gegen seine organisierten Feinde”.

[17] BVerfGE 107, 339 at 368.

[18] Sommer, Jentsch, Di Fabio, Mellinghoff 재판관. 판결문 BVerfGE 107, 339 at 378-394.  Kommers, at 299-300, “ＮＰＤ違憲政党訴訟と憲法裁判”, 現代法学, (2005), at 133-142 참조.

[19] BVerfGE 107, 339 at 378-380.

[20] At 388.at 389.

[21] At 380.BVerfGE 107, 339 at 386.

[22] BVerfGE 107, 339 at 381.

[23] “konkreten Präventionszweck des Parteiverbotsverfahrens”, at 385. “präventiven Schutz” at 386. 예방적 성격 precautionary principle이 전투적민주주의 이론의 핵심에 속한다.  KPD케이스 BVerfGE 5,85 at 139을 참조하라.

[24] BVerfGE 107, 339 at 387.

[25] BVerfGE 107, 339 at 386.

[26] BVerfGE 107, 339 at 388.

[27] 스페인 분리주의자 위헌 정당 심판 케이스 참조. Herri Batasuna and Batasuna v. Spain (Applications nos. 25803/04 and 25817/04), 유럽인권재판소 2009년 6월 30일 판결. http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-93475; VONA v. HUNGARY, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-122183.

[28] 유럽인권재판소의 정당 해산 기준 또한 마찬가지로 실제적인 위험이 발생하기 전이라도 정당해산이 정당화될 수 있다.  There needs to be a convincing and compelling reason as well as a pressing social need for the ban.

[29] 유럽인권재판소에 대한 상소 가능성에 대해서는 다음 자료를 참조하라: Hanschmann F, Federal Constitutional Court To Review NPD Party Ban Motion, 2 German Law Journal (2001), http://www.germanlawjournal.com/index.php?pageID=11&artID=104.

[30]United Communist Party of Turkey v. Turkey, 1998-I Eur. Ct.H.R. 1 (1998).

[31] 유럽통합의 사법적 질서 측면에서도 헌법재판소는 소송 종료를 선언하는 현실적인 선택을 하지 않을 수 없었을 것으로 여겨진다.  헌법재판소 판결 다음 해인 2004년 9월에 실시된 주의회선거에서 NPD는 작센주에서 9.2%의 득표율을 얻고 주의회에서 진출하였다.

[32] Hanschmann F, Another Test in Procedural Democracy: The Oral Proceedings in the NPD Party Ban case before the Federal Constitutional Court”, German Law Journal 3/11 (2002, 11,1), http://www.germanlawjournal.com/article.php?id=204.

[33] 독과수 과실 이론 fruit of the poisonous tree doctrine은 위법하게 수집된 증거는 법정 증거로 채택될 수 없을 뿐만 아니라 이로부터 파생된 2차적인 증거의 증거능력까지 배제하는 형사소송절차법원칙을 말하며 미국에서는 Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 U.S. 385 (1920) 판례에서 확립되었다.

[34] BVerfGE 107, 339 at 368.

[35] “[Germany] no longer needs to resort to illiberal measures in order to preserve its liberal character.  Instead, German society can now concern itself with promoting the constituent elements of the free democratic basic order for all, trusting a citizenry now steeped in a vibrant democratic culture to pursue the best interests of a liberal society through the unfettered marketplace of ideas.” , Kommers, at 295.