자유민주적 기본질서 개념 정리

7. 자유민주적 기본질서 개념 정리

 

7.1. 기본법과 헌법

‘독일 기본법’[1]은 독일의 법령체계에서 가장 최상위의 지위를 가진 독일 헌법을 말한다.  그런데 왜 독일헌법을 ‘헌법 Verfassung 영어 Constitution’이라 부르지 않고, ‘기본법 Grundrecht 영어 Basic Law’이라고 부를까?  그 이유 하나는 2차대전 종결과 동시에 동독과 서독으로 분단된 당시 상황에서 서독은 1949년 5월 23일 발효된 새로운 헌법을 제정하면서 향후 독일의 통일을 염두에 두고 ‘임시 과도기 transitional period’의 헌법을 제정한다고 여겼기 때문에 ‘헌법 Verfassung’이라는 말 대신에 헌법의 기능과 지위를 가진 특별한 법을 나타내는 용어로써 의도적으로 ‘기본법 Grundrecht’이라는 새로운 단어를 만들어 내었다.

 

당시 헌법기초자들은 통일이 되면 새로이 헌법을 제정하여야 할것이고 따라서 최고의 상위의 법이기는 하지만 통일 때까지 잠정적인 기간에 효력을 가지고 있다는 측면에서 ‘헌법’이란 용어를 의도적으로 피하고자 했다. 통일이 되기 전까지 과도기의 헌법이라는 것을 분명히 말하기 위해서 기본법의 전문뿐만 아니라 기본법의 유효기간을 기본법 146조에서 독일국민의 자유로운 결정으로 채택된 새 헌법이 시행되는 날까지로 분명하게 명시하였다: “이 기본법은독일의 통일과 자유가 달성된 후 전체 독일국민에게 적용되며, 독일국민의 자유로운 결정으로 새로운 헌법이 효력을 발생하는 날에 그 효력을 상실한다.”[2]

 

1989년 베를린 장벽이 무너지고 동독과 서독은 1990년 8월 30일 독일 통일조약을 맺고 10월 3일 하나의 독일로 통일되었다.  통일조약으로 서독이 동독을 흡수 통일한 결과 서독의 기본법의 적용 영역이 동독으로 확대 적용되게 되어 새로운 헌법을 제정할 필요성이 없게 되었다.  서독의 기본법이 새로운 통일 독일의 헌법이 되게끔 약간의 규정들에서 기술적인 수정 정도에 그치고 기본법은 독일의 헌법이 되었다.  1949년 기본법 제정 당시 염두에 두었던 통일이 실현된 결과 임시적인 기간의 의미를 가졌던 기본법의 뜻은 의미가 퇴색되었다.  독일 국민들의 자유로운 결정으로 독일의 통일과 자유를 성취하였고 따라서 기본법은 전체 독일에 적용되는 헌법의 지위를 가진다.[3]

 

7.2. 민주주의 국가 최고의 헌법 원칙 supreme principles of a free democracy

독일헌법제정의 역사성에 대한 이해를 가지고서 ‘기본법’이란 용어 사용의 다른 배경 하나를 살펴보면 다음과 같다.  헌법은 국가 생활에 근본 질서를 부여하기 위하여 태어난 최고 최상의 법이다.  행정부나 사법부 모두 법에 따라 국가가 운영된다.  법치국가 Rechtsstaat의 당연한 요청이다.  그런데 이러한 최고의 최상의 법률도 모든 실정 법률과 마찬가지로 입법부가 제정한다.  하지만 독일은 히틀러 나찌 일당독재 시대에서 실정법 만능주의[4]가 헌법 질서를 휩쓸고 “법 Gesetz”의 이름으로 “법 Recht”을 무시하는 독재체제가 수립되고만 뼈아픈 역사를 경험했다.  이러한 역사적 반성의 토대에서 생각을 깊이 해보면, 법률에 따른다고 해서 모두가 정당성을 가진 것이 아니라 같은 법률이라고 해도 “법률 Gesetz” 보다 더 상위에 suprapostitive 위치한 “법과 정의 law and justice”의 개념이 존재한다고 생각해볼 수 있다.  모든 국가 질서를 법에 따라서 운영된다고 해서 법률로 제정만 하면 된다는 생각은 잘못된 것이고 법률 보다 상위에 위치한 “헌법 국가 constitutional state” 체제가 필요하다는 생각을 하게 된 것이다.  엄밀히 말하면 헌법도 “법률 Gesetz”의 한 형태이기 때문에 입법부가 법률 개정을 하는 것과 마찬가지로 헌법을 개정할 수 있다.[5]  하지만 헌법 개정으로도 개정할 수 없는 더 상위의 법이 존재한다는 생각을 가지게 되면, 지구와 태양이 도는 자연불변의 법칙처럼 말로써 표현을 하지 아니해도 확실하게 존재하는 하늘에 있는 자연법칙과도 같이, 민주주의 국가 법질서에도 ‘최고의 원칙 supreme principles of a free democracy’으로서 “법과 정의”의 이름이라는 최고의 상위법이 존재한다고 생각을 자연스럽게 도출된다.  

 

기본법 체계에 있어서 모든 국가의 질서가 단순히 법률에 따라야 한다는 것뿐만 아니라 또한 더 상위에 위치한 어떤 구체적인 헌법(기본법)적인 질서를 만드는 최고의 법이 존재한다고 믿을 수 있는데 이 법을 기본법이라고 표현할 수 있다.  1949년 기본법 기초자들은 이러한 법이론을 구체적인 헌법 규정으로 표현해 내었다(기본법 19조와 79조).  “기본법에 의하여 기본권이 법률에 의하여 또는 법률에 근거하여 제한될 수 있는 경우에도” “어떠한 경우에도 기본권의 본질적 내용이 침해되어서는 안된다 In no case may the essence of a basic right be affected.”[6]

 

나치 일당독재 체제의 잘못된 역사를 반복하지 않기 위해서 기본법에다 헌법의 기본원칙을 명확히 밝히고 민주국가체제의 근본뼈대가 되는 기본적인 원칙들에 관해서는 헌법개정을 통해서도 불가능하게끔 헌법상의 장치를 마련해 놓은 것이다.  이러한 근본적인 불가침의 영역에 속하는 원칙들에 인간의 존엄성과 인권, 민주국가, 국민주권, 법의지배, 사법부 독립, 연방주의 등이 포함된다.  이러한 원칙들은 기본법의 가장 중요한 핵심부분들로써 헌법 개정의 대상에서 제외된다.  기본법의 핵심적인 본질 그 자체를 변경하는 것은 결코 변경될 수 없다고 확실하고도 분명하게 천명한 것이다.

 

7.3. 헌법 질서와 기본법 질서

‘헌법 질서’라는 말의 독일어 표현은 ‘verfassungsmäßige Ordnung’이다.  기본법 9조2항은 “[단체의] 목적이나 활동이 형법에 위반되거나 또는 헌법 질서, 국제상호 이해에 반하는 단체는 금지된다”고 규정하고 있다.  여기서 “헌법 질서”는 국가 통치 기구를 다루는 영역의 질서를 말하고, 21조의 “자유 민주주의 기본[법]질서“는 이보다 더 상위의 근본 규범에 해당한다고 독일헌법의 기초자들은 생각한 것이다.

 

‘헌법 질서 verfassungsmäßige Ordnung’와 ‘자유 민주주의 기본질서 freiheitliche demokratische Grundordnung’에 대해서 잠깐 살펴보자.  기본법 79조3항은 헌법개정의 한계로써 연방주의를 들고 있다.[7]  하지만 연방헌법재판소가 말하는 헌법 개정으로써도 폐기할 수 없는 가장 기본적인 내용의 법에 포함되는 것 즉 “자유 민주주의 기본질서”의 구성 요소에 연방주의를 포함하지 않고 있다.  따라서 연방주의를 폐지하는 헌법개정은 허용될 수 없지만 이를 폐지하려는 정당은 자유 민주주의 기본법질서에 위배되지 않을 것이다.[8]  그것의 범위는 정치적 표현의 자유의 영역으로 보호되기 때문이다.  이와 같이 같은 헌법상의 규정이라고 해도 기본적 인권을 규정하는 권리장전의 내용과 국법 질서 조항과의 차이를 이해하는 것이 중요하다.  인권을 보호 신장하기 위해서 국법 질서 (각 헌법 기관들을 만들어 국가 질서를 정립하는 것)를 세운 것이다.  나치일당독재 국가전체주의 시대를 지배했던 실정법만능주의 (“법은 국가의 필요에 따라 법은 유효하다 Recht ist, was dem Staat nützt.)”를 배격하였다.

 

독일연방헌법재판소의 판결문에서 “자유민주적 기본질서”에 대한 개념을 설명하였다.[9]  독일어 “freiheitliche demokratische Grundordnung” 원문의 영어 번역은 “liberal-democratic constitutional order” 또는 “free democratic basic order”으로 표현된다.[10][11]

	기본법	일반 법률
자유민주주의 기본질서	18조 21조2항 91조1항 10조2항 11조2항 87조a4항	정당법 1조1항1문 외국인법 6조3항21호, 3호 군인법 8조 형법 86조2항, 93조2항 등
헌법적 질서	9조2항 98조2항 2조1항 20조3항 28조1항, 3항	형법 81조2항 등
헌법 제원칙		형법 86조1항6 등

표. 자유민주주의 기본질서[12]

 

7.4. 자유민주적 기본질서-우리나라 판례에서 외국법 원용

 

“자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체재를 파괴·변혁시키려는 것이다.” (헌재 1990. 4. 2. 89헌가113).[13]

“헌법 8조4항은 ‘정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다’고 규정하고 있다. 정당의 해산에 관한 위 헌법규정은 민주주의를 파괴하려는 세력으로부터 민주주의를 보호하려는 소위 '방어적 민주주의'의 한 요소이고, 다른 한편으로는 헌법 스스로가 정당의 정치적 성격을 이유로 하는 정당금지의 요건을 엄격하게 정함으로써 되도록 민주적 정치과정의 개방성을 최대한으로 보장하려는 것이다. 즉, 헌법은 정당의 금지를 민주적 정치과정의 개방성에 대한 중대한 침해로서 이해하여 오로지 제8조 제4항의 엄격한 요건하에서만 정당설립의 자유에 대한 예외를 허용하고 있다. 이에 따라 자유민주적 기본질서를 부정하고 이를 적극적으로 제거하려는 조직도, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 한, '정당의 자유'의 보호를 받는 정당에 해당하며, 오로지 헌법재판소가 그의 위헌성을 확인한 경우에만 정당은 정치생활의 영역으로부터 축출될 수 있다.” (헌재 1999.12.23. 99헌마135). 

 

“우리 헌법은 정당에 대하여도 민주적 기본질서를 해하지 않는 범위내에서의 정당활동을 보장하고 있다. 즉 헌법 8조2항 및 4항에 ‘정당은 그 목적•조직과 활동이 민주적이어야 하며…’, ‘정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 … 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.’고 명시하고 있다.  따라서 어떠한 정당이 외형상 민주적 기본질서를 추구한다고 하더라도 그 구체적인 강령 및 활동이 폭력적 지배를 추구함으로써 자유민주적 기본질서에 위반되는 경우 우리 헌법 질서에서는 용인될 수 없는 것이다.” (헌재 2001. 9. 27. 2000헌마238).

 

위와 같은 우리나라 헌법재판소의 판결문에서 독일헌법재판소의 판결문을 직접적으로 인용하였음을 판례 참조에서 명기하고 있지는 않지만 문언 표현상으로 독일판례들을 인용하였다는 것은 쉽게 짐작된다. 

 

 

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[1] 독일연방공화국 기본법 (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland), http://www.bundestag.de/bundestag/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundgesetz/gg.html.

[2] 영어 번역은 독일 정부, Article 146 [Duration of the Basic Law] “This Basic Law, which since the achievement of the unity and freedom of Germany applies to the entire German people, shall cease to apply on the day on which a constitution freely adopted by the German people takes effect.”

[3] 기본법에서 “헌법재판소 Verfassungsgericht” 설치를 규정하고 헌법의 규범성을 지키게 하고 있다.  ‘기본법’을 해석하는 기관 이름을 ‘헌법재판소’라고 부르고 있다.  헌법재판소 헌법소원 같은 용어 사용에서 보듯이, 헌법이라는 용어의 사용은 자연스럽다. 

[4] 히틀러 나치 독재 체제하의 실정법만능주의를 나타내는 것으로써 “법은 국가의 필요에 따라 법은 유효하다 Recht ist, was dem Staat nützt.)”의 당시의 표현이 있다.

[5] 독일에서 헌법 개정은 1949년 기본법 제정 이후 2012년 7월 12일까지 총 59번의 헌법 개정이 이루어졌다.

[6] 19조2항. 79조3항: “An amendment of this Basic Law affecting the basic principles laid down in Articles 1 and 20 is inadmissible.”

[7] 79조3항 ”An amendment of this Basic Law affecting the basic principles laid down in Articles 1 and 20 is inadmissible.”

[8] 우리나라 헌법을 예로 들어 보면 대통령제에서 내각제로 헌법 개정을 하는 것은 민주주의 방법과 절차를 따르는 한 얼마든지 가능하지만 헌법 개정에 있어서 기본적 인권 규정을 본질적으로 침해하는 헌법개정까지 허용되는 것은 아니라는 뜻이다.

[9] 1952년 SRP판결문 BVerfGE 2, 1 at 12, 1956년 KPD판결문 BVerfGE 5, 85 at 139에 나타난다.

[10] BVerfGE 2, 1, at 12, 영어 번역은 Capoccia, Militant Democracy, Oxford, at 211.  

[11] 한국어 번역으로써 지금껏 정립된 “자유민주적 기본질서”라는 말보다 “자유 민주주의 헌법 질서”라는 표현이 보다 나은 번역이라고 생각한다.

[12] 水島朝穂, “ボン基本法における自由な民主主義基本秩序”, 早稲田法学29巻 (1978), at 323. 표를 참조함.

[13] 우리나라 헌법재판소는 왜 독일연방헌법재판소가 “자유민주적 기본질서”의 개념을 정의한대로 그대로를 직접 인용하지 않았을까?  재판의 공정성과 투명성 제고의 측면에서도 원문 인용은 정확하게 밝히는 것이 타당하다.  법관도 다른 일반인과 마찬가지로 저작권법에 구속된다.  여기에서 우리나라 판결문 양식을 논할 의도나 지면은 없는 관계로 다음과 같은 간단한 질문적 글로써 대신한다.  우리나라 헌법 103조 규정: “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”  우리 민법 1조 (법원 legal sources) 규정: “민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.”  그런데 우리 민법전의 기초 자료가 된 스위스민법 규정은 다음과 같다: 스위스 민법 “제1조 ① 이 법은 문자상 또는 해석상 이 법이 규정하고 있는 모든 법 문제에 대하여 적용된다.  ② 이 법에 규정이 없는 경우에는 법관은 관습법에 따르며, 관습법도 없는 경우에는 그가 입법자라면 제정하였을 법칙에 의하여 재판하여야 한다.  ③ 그에 있어서 법관은 검증된 학설과 선례에 따른다.”  (1조 (Application of the law) 1.1 The law applies according to its wording or interpretation to all legal questions for which it contains a provision.  1.2 In the absence of a provision, the court shall decide in accordance with customary law and, in the absence of customary law, in accordance with the rule that it would make as legislator.  1.3 In doing so, the court shall follow established doctrine and case law.”  영어 번역은 스위스 정부의 번역을 그대로 가져옴, http://www.admin.ch/ch/e/rs/210/a1.html.)  법관이 판결할 때 법관이 보이지 않는 그 무엇을 따른다고 말하는 그것은 올바른 설명이 아니다.  법관이 판결을 내릴 때는 과거의 앞선 판례 ie 선례를 따른다 (선례를 비교 분석하고 맡은 사안에 적용한다).  “법관은 검증된 학설과 선례에 따른다”는 것은 대륙법 체계에서 나타나는 현상이고, 반면 영미법 국가의 법관들은 앞선 “판례”를 따르므로 영미법 판례법국가들에서는 “학설”이 법원 판결에서 차지하는 경우란 미미하다.  법원의 법관이 판결문으로 다루지 않는 탁상공론에 불과한 학설은 판례에서 어떤 영향을 주기 힘들다.  “어려운 사건이 나쁜 법을 만든다 Hard cases make bad law”는 법언이 있는데, 난제 사건에서 주요 원천 소스에서 답을 찾아 내지 못한 경우 법학 학술 논문 등을 참조하는 경우가 많다.  법해석 문제에서 교과서나 학술 논문 등을 참조할 때 이를 “2차적 소스”라고 부른다.  스위스 민법전에서는 “학설과 판례를 따른다”고 규정한 것은 대륙법에서는 법학자들의 영향력이 강한 교육 풍토이기에 “검증된 학설”을 거론한 것이다.  반면 판례법국가들에선 법학자의 영향력은 미미하고 법관들의 권한이 막강하므로 오로지 법원의 판결문인 ‘판례’를 따른다.  또 만약 학설이 법관이 사안을 내릴 때 참조해야 한다고 규정하게 되었다면, ‘검증된 학설’인지 여부를 놓고서 뜨거운 논쟁을 벌일지 모른다.  (조선시대 때 주자가례 해석을 놓고서 사색당파가 각기 다른 주장을 펼친 예송논쟁의 역사를 보거나) 또는 창조론이냐 진화론이냐의 미국연방대법원 사건(Edwards v. Aguillard 482 U.S. 578 (1987))의 예처럼 또 다른 분쟁의 씨앗을 낳는 일이 되었을 지도 모른다.