정치적 기본권

3.   정치적 기본권-데니스 판결 이후 새로운 기준을 확립한 판례

 

데니스 판결에서 연방대법원은 “명백한 위험의 존재 the clear-and-present-danger” 원칙기준에 대해 위험의 존재에 대한 개연성이 있는 경우 “위험의 중대성 gravity”의 요건을 갖추면 그 기준을 충족한 것으로 해석하였다.  내란 음모에 대한 “명백한 위험의 존재” 기준은 정부 전복의 “위협 threat”이 “급박하다 imminent”거나 또는 정부 전복 기도의 성공 가능성에 대해서 이를 입증할 필요가 없다고 말했다.  정부가 위험의 급박성이나 또는 정부 전복에 대한 성공가능성의 문제를 따지지 않게 됨으로써 정부가 전복될 가능성이 확률적으로 매우 낮은 경우일지라도 정부가 그러한 위협이 중대하다고 보는 한 헌법상 보호받는 언론 자유에 대해서도 제한을 가할 수 있다고 본 것이다.  국가 안전의 문제는 현 정부가 무너질 위험이 확률적으로 거의 없는 경우일지라도 정부는 언제나 가장 중대한 문제로 인식할 수 있기 때문에 정부가 남용할 위험성을 완전히 배제할 수 없을 것이다.[1]  1951년 데니스 판결은 1957년 예이츠 판결을 걸쳐 1969년 브랜든버그 판결에서 파기되었다.[2]

 

3.1.      1957년 예이츠 판결

 

1951년 연방정부는 14명의 공산당 중간간부들을 스미드 법률 위반으로 기소하였다.  이들은 연방1심법원에서 유죄 판결을 받고 연방대법원에 상고하였다.  1957년 6월 17일 연방대법원은 파기 환송의 판결을 내렸다.  1945년 결성된 공산당 the Communist Party에 대해서 1951년에야 검찰이 기소한 것은 3년 기소 시한을 이미 넘겼으므로 이 시효를 고려하지 않는 1심 판결은 잘못되었다고 연방대법원은 판단하였다.

 

예이츠 판결에서 연방대법원은 폭력으로 정부 전복을 선동 옹호하는 것에 대해 형사 처벌하는 법률 규정은 정부 전복 목적을 부추기는 “추상적인 원리 abstract principle”에 그치는 경우에는 적용되지 않는다고 판결했다.  이는 불법적 행위의 옹호나 선동에 대해 형사처벌을 규정한 스미드 법률을 합헌이라고 인정한 1951년의 데니스 판례에서 벗어난 것이다.  이로써 예이츠 판결에 따라 스미드 법률의 적용은 제약이 따르게 되었다.  데니스 판결에서는 폭력적인 정부 전복을 선동하고 옹호하는 행위가 “명백한 위험의 존재” 기준을 충족하는 경우 형사 처벌될 수 있다고 판결했었다.   

 

3.2.      1969년 브랜든버그 판결

 

1969년 브랜든버그 판결에서 폭력적 정부 전복을 선동하는 것을 처벌하기 위해서는 “불법적 행동을 선동하는 행위가 고의를 가졌고 또 그 행위의 발생이 급박한 것이어야 하는 기준을 충족시켜야 한다는 즉 “급박한 불법적 행동을 선동하기 위한 고의 intent to incite imminent lawless action” 기준을 확인하고, 데니스 판결을 파기하였다.  브랜든버그 판결에서 연방대법원은 폭력 선동에 대한 "단순한 옹호 mere advocacy"에 대해서는 형사 처벌할 수 없는데 단순 옹호는 수정헌법 1조가 보호하는 정치적 표현의 자유에 속하기 때문이라고 판시했다. 

 

“법률 규정이 문언 그대로 따져보면 단순한 옹호 발언도 처벌된다고 하거나 또 단순히 옹호하기 위하여 타인과 함께 집회를 여는 것에 대해서 형사 처벌의 위협을 가해 금지하는 경우 그러한 법률규정은 언론 자유와 적법절차 헌법 조항을 위반하여 위헌무효가 된다.  정치적 표현과 언론의 자유는 헌법상 보호되므로 폭력 또는 불법의 사용을 옹호하는 것을 정부가 나서서 금지하는 것은 헌법상 허용될 수 없다.  다만 그러한 옹호가 급박한 무정부상태를 초래하는 행동을 불러오거나 선동하는 것을 옹호할 때 또는 그러한 행동을 즉시 선동할 것 같거나 또는 불러올 경우에는 예외로 한다.”[3]

 

연방대법원은 폭력적인 정부 전복을 선동하고 옹호하는 것에 대해 형사 처벌할 수 있는 경우 ① 급박한 위험 ② 불법적 행동이 일어날 개연성 ③ 불법적 행동을 일으키고자 한 의도 이러한 3가지의 요건이 충족되어야 한다고 분명하게 말했다.  연방대법원의 이러한 기준에 따라, 극히 소수에 불과한 절대적인 정치적 소수자에 의해서 정부가 전복될 위험의 개연성은 현실적으로 거의 없을 것이고 또 그러한 위험이 존재한다고 할지라도 선동 또는 옹호자가 그러한 불법 행동을 일으킬 의사가 없는 이상 형사처벌되기는 어렵게 된 것이다.

 

“급박한 불법적 행위”를 선동하거나 옹호하는 행위를 형사처벌하는 법률 규정을 제정할 수 있는 있겠지만, 예컨대 폭력적인 정부 타도를 외치더라도 그것이 추상적인 원칙을 말한 정도라면 형사처벌의 대상이 될 수 없을 것이다.  또 정부 전복의 현실적 위험이 존재하기 어려운 상황에서 선동 옹호의 행위가 정부를 비판하는 성격에 머문다면 헌법상 보호받는 정치적 표현의 자유에 해당되어 형사 처벌의 대상이 될 수 없을 것이다.[4]

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[1] FBI 최고책임자의 의회 증언에 따르면 가장 역사상 최고로 많았던 1947년 당시 미국 공산당의 등록당원 수는 6만 명에 달했다.H.R. 1884 and H.R. 2122, 80th Cong., 1st Sess., Part 2, p. 37.

[2] “The contrary teaching of Whitney v. California, supra, cannot be supported, and that decision is therefore overruled.”

 

[3] “Since the statute, by its words and as applied, purports to punish mere advocacy and to forbid, on pain of criminal punishment, assembly with others merely to advocate the described type of action, it falls within the condemnation of the First and Fourteenth Amendments. Freedoms of speech and press do not permit a State to forbid advocacy of the use of force or of law violation except where such advocacy is directed to inciting or producing imminent lawless action and is likely to incite or produce such action.”

[4] 언론 자유의 미국 헌법상의 원칙에 대한 기초 정리는 다음을 참조하라. http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/First+Amendment.