헌법 위기-정당 해산 명령의 집행력

 

12. 정당 해산 명령의 실효성 문제

 

 

12.1. 헌법 위기-정당 해산 명령의 집행력

 

헌법 위기란 폭력적 강제력에 의해서 헌법이 강제 정지되는 쿠데타 상황만을 이르는 것이 아니라, 국가권력 기관간의 권한 쟁의 또는 무시가 일어나 헌법상의 본질적인 가치가 제대로 구현되지 못하는 상황을 포함하는 개념이다.

 

헌법 재판은 본질적으로 사법 판단의 성격을 가지므로 공정성을 필수 생명적 요소로 한다.  사법적 판단을 내리는 과정은 정치적 입장(재판관 개인의 정치적 의견뿐만 아니라 행정부와 입법부의 정치적 입장)으로부터 독립되어야 하는 것을 의미한다.  하지만 아무리 공정성을 담보한 사법적 판단이라고 해도 그 집행력이 행정부의 태도에 따라 달라진다고 하면 헌법상 최고 지위와 신뢰성은 무너질 위험이 크다. 

 

만약 헌법재판소가 위헌정당 확인 판결과 정당 해산 명령을 발부하게 된다면 그 명령은 행정부에 의해서 집행될 것이다.  그런데 사법부와 행정부와의 대립관계가 발생하여 새 행정부가 헌법재판소의 해산 명령에 대한 집행을 거부할 경우에는 어떻게 될까? 

 

헌법재판소의 정당 해산 명령을 집행하는 것은 행정부

 

사법부의 명령은 사법부 자체가 (행정부의 강제력에 의존하지 않고) 강제력을 동원한다.  하지만 우리나라의 헌법 재판은 대법원과는 별도의 헌법재판소가 행사하고 있으므로 집행력에 의문이 생길 수 있다.  정당 해산 명령의 내용과 형태에 대해서는 독일의 선례[1]를 참조할 수 있다.

 

1949년에 제정된 독일 기본법 21조2항은 “[정당의] 목적이나 추종자의 행위가 자유롭고 민주적인 기본질서를 저해 또는 철폐하려 하거나 또는 독일연방공화국의 존립을 위태롭게 하는 정당은 헌법에 위배된다. 위헌 여부에 대해서는 연방헌법재판소가 결정한다.”라고 규정하고 또 그 자세한 해산 방법은 3항에서 “자세한 내용은 연방법률로 정한다.” 규정하고 있다.  하지만 법률 위임 조항을 가지고 있는 독일 기본법과는 달리 우리나라는 정당 해산의 기준과 방법 등에 대해서 명확한 별도의 위임 규정이 존재하지 않는다.

 

우리나라 헌법재판소는 대법원과는 달리 자체적으로 강제적 집행력을 동원할 수 없는 별도의 위원회 제도이므로 헌법재판소의 명령을 집행하는 것은 행정부에 전적으로 의존하게 될 것이다.  만약 헌법재판소가 위헌 정당임을 확인하고 해산 결정을 내릴 경우 정당 해산에 대한 집행 부분은 거의 전적으로 행정부에 위임하게 될 것이고 따라서 헌법재판소의 명령은 행정부 산하 경찰력 등의 강제력을 통해서 집행될 것이다.  이 경우 다음의 문제점을 미리 예상해 볼 수 있다. 

 

우리나라 헌법상 권력 구조는 단임제 대통령제를 채택하고 있다.  만약 다음 선거에서 새 정권이 들어서는 경우 어떻게 될 것인가?  미국의 마버리 사건에서 전형적으로 나타난 바대로, 신구 정권은 기존의 명령을 집행하는 것을 두고서 서로 정반대의 입장을 나타낼 가능성을 배제할 수 없다.  만약 헌법재판소의 최종판결이 정당 해산을 청구한 현정부의 임기 내에 내려지고 난 후 그리고 선거를 통해서 새로운 정권이 들어선 경우라면 어떻게 될까?  새 행정부는 미국의 제퍼슨 정부의 사례에서처럼 이전의 정부에서 실행된 명령을 제대로 집행하기를 거부하거나 또는 협조하지 않을 가능성이 존재한다.  만약 새 행정부가 기존의 명령을 집행하려고 하지 않는다면 헌법재판소의 판결은 휴지조각에 불과할 운명에 놓이게 된다.  헌법 위기의 상황을 맞이하게 되는 것이다.  우리나라는 미국과 같이 사법부 우위의 제도가 존재하는 국가도 아니고 또 최고의 사법부 기관도 대법원과 헌법재판소 이 둘로 나뉘어진 사법부 제도이므로 헌법 위기 constitutional crisis의 범위와 정도가 보다 크게 나타날 위험성이 존재한다.  물론 미국과 같은 연방제 국가가 아니라 동일한 법치 영역의 단일국가 체제이므로 연방제 국가와 같은 “헌법 위기”는 발생하지 않을 것이다.  하지만 만약 정당 해산 명령에 대한 실효성이 새로운 차기 정부의 태도에 따라 달라진다고 하면 그것은 헌법 위기의 상황임은 분명하다.  이러한 헌법 위기의 상황을 미연에 방지하기 위해서는 “살아 있는 헌법- 실제로 작동하며 힘을 지닌 헌법”[2]에 대한 보다 깊은 이해와 성찰을 요구할 것이다. 

 

12.2. 정당 해산 명령의 실효성-대체 정당 건설의 경우

 

1956년 연방헌법재판소에 의해 해산된 독일공산당은 1968년 재건됐다.  위헌정당으로 해산된 정당의 대체정당을 결성하는 것은 금지되어 있었다.  그럼에도 불구하고 독일의 행정부는 정당해산 심판을 청구하지 않고 그대로 내버려 두어 왔다.  정당 해산 명령에 대한 법적 실효성[3]이 의문시되었음은 독일의 정당 해산 사례에서 분명하게 나타난 것이다.

 

12.3. 미국은 어떻게 헌법 위기를 돌파했을까?

 

헌법상 명문 규정이 미비하거나 불명확한 상황에서 초래된 사상초유의 사태를 해결하기 위해서는 헌법 해석에 있어서의 국제법적 이해가 도움이 된다.  자국의 법원 legal sources과는 다르기에 직접적인 효력을 발휘할 수는 없다고 해도 설득력 있는 persuasive 사례를 발견하고 원용함으로써 문제 해결의 훌륭한 길잡이의 역할을 맡을 수 있을 것이다.  미국은 헌법 위기를 어떻게 돌파했을까?  왜 미국 연방대법원은 행정부에 대한 의무이행명령이나 금지명령에 대한 소에서 사실심리 권한이 없다고 스스로 판단하게 되었을까?  미국 연방 대법원은 직무집행명령, 금지명령, 의무이행명령의 경우 사실심리 권한이 없다고 대법원 스스로 위헌법률임을 결정했는데 그 판단이유를 보다 깊이 이해할 필요성이 있다.  사법심사의 헌법상 원칙을 수립하고 헌법기관간의 권한 배분문제를 해결하게 된 역사적 배경과 효과는 마버리 사건을 참조하라.

 

12.4. 헌법재판소의 금지명령과 법원모독죄 구성 요건

 

영미법상 금지명령 injunction은 ‘사람’에 대한 명령이므로 만약 피고가 그 금지 명령을 어길 경우 법 집행력을 확보하기 위한 수단은 법원 모독죄 이외에 별다른 뾰족한 수단이 없을 것이다.  이에 대한 우리나라의 전형적인 사건은 국회의원이 법원의 금지명령을 어긴 경우에 일어났다.  이런 측면에서 헌법재판소는 원천적 사법권을 가진 대법원과는 달리 일정한 한계점에 봉착하게 될지 모른다.  우리 헌법상 헌법재판소는 집행력을 확보하기 위해서 ‘법원 모독죄’로써 처벌할 수 있는 원천적인 사법집행권을 가진다고 볼 수 없다.  그러한 사법권한은 법원에게 부여하고 있기 때문이다.  헌법 101조1항은 “사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다”고 규정하고 있다.  우리나라 헌법재판소는 포괄적이고 원천적인 사법권을 행사하는 최고사법재판 기관이 아니라, 오로지 헌법에서 부여한 권한만 가지고 있는 제한적 헌법 기관이다.  따라서, 사법부 체계 내재적인 한계에서 헌법재판소의 원심 재판권 행사는 여러 측면에서 간단치 않는 문제점을 낳게 될 위험성이 크다.

 

13. 대법원과 헌법재판소 사이에 권한 다툼- 헌법 제107조제2항 헌법 해석 다툼

 

최후의 심판자의 역할을 하는 헌법재판소의 판결에 대하여 다시 대법원에 소구하는 헌법 위기 상황이 노출되었다고 볼 수 있다.  왜냐하면 헌법재판소의 통진당 "의원직 상실 부당"에 대하여 국가 상대 소송 행정 소송이 제기되었기 때문이다.[4]

 

13.1. 헌법 제107조제2항 헌법 해석의 문제

 

헌법 제107조제2항 규정을 보자. “명령•규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”  이 헌법조문이 규정하고 있는 행정 재판과 헌법 재판간의 권한 배분 정도에 대해서는 현재 이론적으로나 실무적으로 이견이 크게 나뉘어져 있다.  헌법 제107조제2항 규정은 명령 규칙 처분의 최종적 심사권을 명시한 권한의 소재 즉 관할권이 대법원에 있음을 명시하고 있을 뿐, 추상적(본안적) 규범통제(행정입법의 사법 직접 심사)의 허용에 관해서는 입법자의 재량에 맡겨져 있다고 해석할 수 있다.  우리 헌법은 정당해산 심판 건에 대해서 헌법재판소가 관할권을 갖는다는 것을 명시하고 있을 뿐이고, 헌법재판소가 내리는 명령의 법적 성격에 대해서는 어떤 규정도 명시적으로 두고 있지 않다.[5]  따라서 헌법재판소의 정당 해산 금지 명령에 대한 법적 효과에 대해서 다툼이 발생할 여지가 충분하다. 

 

헌법상의 처분 개념

 

우리 헌법에는 ‘처분’에 대한 명시적인 개념 ‘정의’ 조항이 존재하지 않는다.  행정소송법 규정에서 정의하는 개념을 보면, “제2조 (정의)① .. ‘처분’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 공권력의 행사 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.”  헌법에 명시적인 정의 규정이 존재하지 않으므로 처분 개념 해석 기준에 대한 제헌 당시 헌법 기초자들 중 대표적인 한 사람인 유진오 교수의 설명을 살펴보는 것이 유익하다.

 

“[해당헌법조항]은 대법원이 법률이 정하는 바에 의하여 모든 명령, 규칙과 처분이 헌법과 법률에 위반되는가 안되는가를 최종적으로 심사할 권한이 있는 것을 규정하였는데, 명령과 규칙이 헌법 또는 법률에 위반되는 여부를 법원이 심사할 수 있음은 세계 각 민주국가에서 인정되는 원칙이므로 특히 설명의 필요가 없고, 본 항의 중점은 행정처분을 주로 하는 국가의 처분행위를 법원이 심사할 수 있다는 점에 있다.  …대법원은 모든 명령, 규칙과 처분이 헌법 또는 법률에 위반되는 여부를 최종적으로 심사할 권한이 있다 하였을 뿐이므로 … 모든 행정소송은 처분을 행한 행정청의 소재지를 관할하는 고등법원이 관장하도록 규정하였다.  위법한 행정처분에 대하여 여하한 정도와 범위에서 출소를 허용할 것인가 하는 문제에 대하여는 … 우리나라에 있어서는 행정소송사항을 특별히 제한하지 않고 위법한 행정처분에 대하여서는 전면적으로 소송을 제기할 수 있도록 하였다.”[6]

 

위의 설명에서와 같이 집행 명령에 대해서도 사법 구제 절차가 전면적으로 허용된다고 해석하는 것이 타당하다고 본다.

 

13.2. 헌법재판과 행정소송의 경합관계

 

이론적인 상황이긴 하지만 헌법재판소의 금지명령의 내용과 성격에 따라서는 대법원의 사법심사 대상이 되는 우스꽝스러운 결과를 가져올 가능성을 전혀 배제할 수 없다.  대법원과 헌법재판소간에 판결이 엇갈리는 행정소송의 사례가 나타난 사실들을 참고한다면 헌법재판소가 사실심리 후 어떤 명령을 내리게 되는 경우 그것이 다시 사법심사의 대상이 될 가능성이 존재한다는 것이다.  또한 해산명령 발동 (가처분 발동의 경우는 두말할 필요 없고), 당사자인 정당은 정당 구성원의 정치적 기본권 침해 확인 헌법 소송이나 헌법 소원 등을 통해서도 또는 행정소송을 통해서 사법구제절차를 밟을 수 있는 길이 놓여 있기 때문에 헌법재판소는 이율배반적이고 미묘한 상황에 직면하게 될 위험성이 크다.  만약 헌법재판소의 명령/가처분(헌법재판소의 명령을 행정부가 간접적으로 집행권을 행사하는 경우를 포함하여)에 대해서 하급법원이 다시 심사하게 되는 모순점이 대두될 수 있다는 뜻이다.

 

실제로 이런 우려는 현실로 나타났다.  지방법원에서는 의원 지위 회복 소송에 소적경성이 없다는 이유로 소 각하 결정을 내린 행정법원의 결정과는 반대로 원고승소 판결을 내렸기 때문에 이제 최정적인 결정권은 대법원으로 넘어가게 된 것으로 보인다.[7].

 

 

또한 대법원의 확정판결이 난다고 하더라도 “헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한” 확정판결에 대해서는 헌법소원이 가능하다고 판시한 헌법재판소 판례 96헌마172.173(병합)에 따라 헌법재판소가 대법원의 확정판결 후에도 다시 재심사할 수 있다는 순환론에 빠지게 될 가능성이 존재한다.  하지만 이와 같은 헌법 위기 상황을 예정하여 해결 방법을 제시한 헌법상의 명시적인 규정이 존재하지 않는다. 

 

 

13.3. 헌법 107조2항 규정의 불명확성에 대한 헌법 해석

 

헌법 제107조제2항 규정의 불명확성에 따른 대법원과 헌법재판소간의 헌법해석 권한에 대한 갈등관계가 존재한다.[8]  “대법원과 헌법재판소간 갈등관계 중 특히 헌법해석 권한에 관해서는 특히 그 귀추가 주목된다.  대법원 1996.4.9 선고 95누11405 판결.  헌법재판소는 양도소득세 부과에 있어 투기거래의 경우 실지거래가액을 기준으로 한다는 구소득세법 시행령(제170조제4항제2호)의 위임 근거규정인 구소득세법 제23조제4항 단서에 관해 동 법률조항이 실지거래가액에 의한 세액이 기준시가에 의한 세액을 초과하는 경우까지 포함하여 대통령령에 위임한 것으로 해석하는 한도 내에서는 위헌이라는 한정위헌결정을 내린 바 있다 [1995.11.30.선고, 94헌바40등(병합)결정].  그 이후에 대법원이 양도소득세부과처분 취소소송에서 위 헌법재판소 결정에도 불구하고 그 부과처분의 전제가 된 위 구소득세법 및 동법시행령 규정들은 합헌이라는 판결을 하면서 행정소송의 심리에 있어 요청되는 헌법해석은 대법원이 그 최종적 권한을 갖는다고 판시한 것이다.  이 판결에 대해 헌법소원이 제기되었는데, 동 사건에서 헌법재판소는 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조제1항은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함하는 것으로 해석하는 한도 내에서 위헌이라고 판시하고, 위 대법원판결에 대한 헌법소원을 받아들여 동 판결을 취소하고 있다. [1997.12.24선고, 96헌마172.173(병합) 결정].”[9]

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[1] BverfGE 5, 85.

[2] “살이 있는 헌법”이라는 표현은 월터 베지호트, “영국 헌법”, 2판 (1867년) 서문 “살아 있는 헌법- 실제로 작동하며 힘을 지닌 헌법- A living Constitution-a Constitution that is in actual work and power” 구절에 나타난다.  “살아 있는 헌법 the living constitution”이라는 말이 법원 판결에 최초로 등장한 경우는 Tyrer v. U.K. 케이스 (1978.4.25. Series A, No 26.)

[3] 다음 선거에 미칠 결과측면이 아니라 법적 의미, 정부 기관간의 기속성 (Legal meaning, effects and consequences of the ruling) 문제 등을 포함한다.

[4] "명시적 규정 없는데 헌재가 권한 남용"을 이유로 서울행정법원에 소송을 제기한 2014.12.20 신문 기사 보도 참조.  “헌재는 이와 관련, 선거법이 국회의원의 국민 대표성과 정당 기속성 사이의 긴장관계를 적절히 조화시켜 규율하고 있는 점, 정당해산심판의 실효성을 확보할 필요가 있는 점 등을 강조했다.  의원직 상실이 정당해산심판 제도의 본질로부터 인정되는 기본적 효력이기 때문에 명시적 규정이 있는지 여부는 고려 대상이 아니라는 것이다.”

[5] 우리나라 헌법은 권한의 소재만 밝혔을 뿐이다.  그리고 여기서 입법자의 재량에 속하는 사항이라고 해서 무한정 허용되는 것이 아니다.  예컨대 헌법재판소법에 헌법재판소가 가처분 등 집행명령을 발동할 수 있다는 제정법상의 명시규정이 있다고 해도 재판의 전제성에서 위헌법률 심사의 대상이 되는 것을 피할 수가 없다.

[6] 위법한 처분에 있어서는 전면적으로 소송제기가 가능한 것으로 해석하는 것이 전세계적으로 통용되는 법원칙이고 또 타당하다고 본 유진오교수의 1949년 발간 “헌법해의” 중 발췌 인용, 방동희, 행정소송법상 처분 개념에 관한 연구, 14쪽.

[7] 전주지방법원 결정

[8] 헌법 107조2항 규정의 대법원과 헌법재판소간의 권한쟁의에 관한 헌법 해석에 대해서 행정법원에 제기된 국회의원 지위 확인 소송의 대법원 판결 이유를 관심있게 지켜볼 필요가 있다. 

[9] 방동희, 행정소송법상 처분 개념에 관한 연구, 24p, 주52에서 인용..